BGH Beschluss vom 02.11.2007 – 2 StR 336/07

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 336/07

BESCHLUSS

vom

2. November 2007

in der Strafsache

gegen

wegen versuchten Mordes u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 2. November 2007 gemäß § 349

Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Frankfurt am Main vom 6. März 2007 mit den Feststellungen auf-

gehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkam-

mer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tat-

einheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Schwangerschaftsabbruch zu

einer Freiheitsstrafe von vierzehn Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf

die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhe-

bung des Urteils und zur Zurückverweisung.

Nach den Feststellungen des Landgerichts ging der Angeklagte Anfang

Mai 2006 eine intime Beziehung mit der damals 16-jährigen späteren Geschä-

digten S. ein, die kurz darauf von ihm schwanger wurde.

S. zog einige Tage vor dem 10. Oktober 2006 aus der im August gemein-

sam mit dem Angeklagten bezogenen Wohnung in H. aus, weil sie sich von

ihm trennen wollte, und zog zu ihrer Mutter nach F. . Der Angeklagte suchte

in den folgenden Tagen dennoch regelmäßig telefonischen und persönlichen

Kontakt zu ihr.

Bei einem Gespräch in der Wohnung ihrer Mutter am Tattage erklärte

S. dem Angeklagten auf dessen Frage, sie wolle ihm keine neue Chan-

ce geben, sondern nur noch eine freundschaftliche Beziehung wegen des ge-

meinsamen Kindes. Der Angeklagte stieß ihr darauf in Tötungsabsicht mit

Wucht ein von ihm mitgeführtes Küchenmesser von 12 cm Klingenlänge in die

Brust. Er tat dies, weil er S. ganz für sich alleine wollte und sie

keinem anderen Mann gönnte. Die Geschädigte schrie auf, zog sich das Mes-

ser selbst aus der Brust und legte es auf einem Tisch ab. Daraufhin nahm der

Angeklagte das Messer vom Tisch und versetzte ihr in Tötungsabsicht mindes-

tens sieben weitere Stiche in den Hals und die Brust, bevor er von dem im Ne-

benzimmer anwesenden Zeugen W. , einem Bekannten der Geschädigten, von

dieser weggezogen wurde. Der Angeklagte stieß den Zeugen W. zur Seite.

Obwohl es ihm aufgrund seiner körperlichen Überlegenheit möglich gewesen

wäre, setzte er den Angriff auf S. nicht fort, sondern ging auf den

Balkon und warf das Tatmesser auf die Schienen einer vorbeiführenden Stra-

ßenbahnlinie. Danach rief er mit seinem Mobiltelefon die Notrufnummer 112 an

und verständigte, ohne seinen Namen zu nennen, einen Notarzt, bevor er die

Wohnung verließ. Er tat dies, weil ihm die Geschädigte leid tat und er sie nun

doch noch retten wollte.

S. konnte durch das sofortige Eingreifen des Notarztes

und eine schwierige Notoperation gerettet werden. Sie wurde noch im Erstauf-

nahmeraum des Krankenhauses durch einen Notfallkaiserschnitt von einer

Tochter entbunden. Nach der sofortigen Herzoperation musste sie sich zwei

weiteren Operationen unterziehen. In Folge der Operationen trug sie mehrere

auffällige Narben am Oberkörper davon. Ihre Tochter C. , die nach der Ent-

bindung auf die Frühgeborenenintensivstation verlegt wurde, verstarb dort am

26. Oktober 2006 auf Grund ihrer Frühgeburtlichkeit und eines in Folge der

Stichverletzungen ihrer Mutter erlittenen Herz-Kreislauf-Stillstandes. Ohne die-

sen Herz-Kreislauf-Stillstand hätte eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit für das

Überleben des Kindes bestanden.

II.

Die Annahme des Landgerichts, ein strafbefreiender Rücktritt des Ange-

klagten vom Versuch des Mordes gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nicht ge-

geben, hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, der Umstand, dass der Angeklag-

te noch Stichbewegungen in Richtung auf den Oberkörper der Geschädigten

unternommen habe, als der Zeuge W. ihn zurück riss, zeige, dass er zu die-

sem Zeitpunkt die Tat als noch nicht beendet angesehen habe. Er habe noch

weiter zustechen wollen, um die Tat zu vollenden. Hierzu wäre es jedoch erfor-

derlich gewesen, den Widerstand des Zeugen W. zu überwinden; daher sei

eine Zäsur eingetreten, so dass der Versuch insgesamt fehlgeschlagen und ein

strafbefreiender Rücktritt ausgeschlossen gewesen sei.

Diese Begründung ist rechtlich nicht tragfähig. Richtig ist zwar, dass

nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein strafbefreiender

Rücktritt ausgeschlossen ist, wenn der Versuch fehlgeschlagen ist (vgl. etwa

BGHSt 34, 53, 56; 35, 90, 94; 39, 221, 227; 41, 369). Hierfür kommt es aber

anders als vom Landgericht angenommen, nicht darauf an, ob der Täter nach

der letzten Ausführungshandlung erkennt, dass seine Tat nicht vollendet und

sein Tatplan daher noch nicht verwirklicht ist. Fehlgeschlagen ist der Versuch

vielmehr dann, wenn der Erfolgseintritt nach der letzten Ausführungshandlung

im unmittelbaren Handlungsfortgang und mit nahe liegenden Mitteln objektiv

nicht mehr möglich ist und der Täter dies erkennt oder wenn der Täter den Er-

folg subjektiv nicht mehr für möglich hält (BGHSt 39, 221, 228). Auch für die

Feststellung eines Fehlschlags ist daher nicht in erster Linie auf den ursprüngli-

chen Tatplan, sondern auf den Erkenntnishorizont des Täters nach Abschluss

der letzten Ausführungshandlung abzustellen. Der Tatplan kann nur insoweit

eine Rolle spielen, als eine vom Täter nach dem Scheitern seiner bisherigen

Bemühungen erkannte Notwendigkeit, Tathandlung und -ablauf grundlegend zu

ändern oder ein ganz anderes als das bisher verwendete Tatmittel einzusetzen,

die Annahme eines Fehlschlags nahe legt.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war hier zum Zeitpunkt der Vornah-

me der letzten Ausführungshandlung des Angeklagten der Eintritt des tatbe-

standsmäßigen Erfolgs, also der Tod der Geschädigten, objektiv ohne Weiteres

möglich, denn S. wäre ohne das Eingreifen des Notarztes binnen

kurzer Zeit an den ihr von dem Angeklagten zugefügten Stichverletzungen ge-

storben. Dass der Angeklagte diese Sachlage verkannt und den Eintritt des Er-

folgs irrtümlich für nicht mehr möglich gehalten haben könnte, wäre schon mit

der Feststellung nicht vereinbar, dass er den Notruf gerade deshalb absetzte,

um die Geschädigte "noch zu retten".

Die Ablehnung eines strafbefreienden Rücktritts vom (beendeten) Ver-

such hält daher der rechtlichen Prüfung nicht stand, da das Landgericht einen

unzutreffenden rechtlichen Maßstab angewandt hat. Schon dies führt zur Auf-

hebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, den Sachverhalt gegebe-

nenfalls auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 226 StGB zu würdi-

gen.

III.

Im Hinblick auf die Ausführungen des Landgerichts zur weiteren Straf-

barkeit des Angeklagten merkt der Senat an:

Die Würdigung der Tat auch als tateinheitlich verwirklichter Schwanger-

schaftsabbruch zum Nachteil des Kindes C. entspricht der geltenden

Rechtslage.

1. Die Grenzlinie der Anwendungsbereiche des § 218 StGB einerseits

und der Tötungsdelikte andererseits war bis zum Jahre 1998 der ausdrückli-

chen gesetzlichen Regelung des § 217 StGB zu entnehmen. Denn nach dieser

Vorschrift wurde eine Mutter, welche ihr nichteheliches Kind in oder gleich nach

der Geburt tötete, mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren bestraft, während

der Schwangerschaftsabbruch nach § 218 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei

Jahren oder mit Geldstrafe geahndet wird. Aus der Systematik dieser Normen

folgte, dass eine Tötung nach Beginn der Geburt nicht mehr als Schwanger-

schaftsabbruch (Tötung der Leibesfrucht), sondern als Tötung eines Kindes,

also eines Menschen, anzusehen war (BGHSt 31, 348, 350 f. m.w.N.).

Ungeachtet der Aufhebung des § 217 StGB durch Art. 1 Nr. 35 des

6. StrRG vom 26. Januar 1998 (BGBl. I, 164) wird diese Grenzlinie auch heute

noch durch die Geburt bestimmt, ohne dass es vorliegend auf eine noch ge-

nauere Bestimmung des nunmehr maßgeblichen Zeitpunktes im Rahmen des

Geburtsvorgangs ankäme. Diese Abgrenzung, die auch das Landgericht im

Grundsatz nicht in Frage stellt, ergibt sich nach dem Fortfall des § 217 StGB

aus der Systematik der Tatbestandsmerkmale der §§ 212 Abs. 1, 222 StGB

einerseits und des § 218 Abs. 1 StGB andererseits, welche den Beginn des

Menschseins mit der Folge der Anwendbarkeit der Tötungstatbestände erst an

das Ende der Schwangerschaft, also die Geburt, anknüpft (ausführl. hierzu Kü-

per, GA 2001, 515, 533 ff.; H.-J. Hirsch in Festschr. für Eser, 2005, S. 309 ff.;

weit. Nachw. bei Fischer StGB 55. Aufl. vor § 211 Rdn. 3 a.E.).

Zwar hat das Landgericht hierin einen Wertungswiderspruch zwischen

der Ausgestaltung des strafrechtlichen Schutzes des geborenen Kindes einer-

seits und des noch ungeborenen, aber wegen des Grades seiner Ausreifung

bereits außerhalb des Mutterleibs lebensfähigen Kindes andererseits erblickt.

Es hat die Auffassung vertreten, durch die Rechtsprechung müsse einer kriti-

schen Überprüfung unterzogen werden, ob in einem Fall wie dem vorliegenden

tatsächlich § 218 Abs. 1 StGB und nicht § 212 Abs. 1 StGB anzuwenden sei.

Jedoch wäre zu einer Korrektur angesichts der dargestellten Gesetzessystema-

tik im Gegensatz zur Einschätzung des Landgerichts nicht die Rechtsprechung,

sondern allein der Gesetzgeber berufen.

2. Eine rechtliche Bewertung der Tat als Tötungsdelikt zum Nachteil des

Kindes C. ergibt sich hier auch nicht deswegen, weil zwar die Einwirkung

des Angeklagten auf das Kind bereits vor der Geburt erfolgt, der tatbestands-

mäßige Erfolg, also der Tod der Leibesfrucht, aber erst nach der Geburt des

Kindes eingetreten ist (so allerdings für den Bereich der Vorsatzdelikte insb.

Tepperwien, Praenatale Einwirkungen als Tötung oder Körperverletzung?, Tü-

bingen 1973, 47 ff., 55 ff., 95 ff.,138 ff.). Denn maßgeblich für die Abgrenzung

der Anwendungsbereiche des § 218 StGB einerseits und der Tötungsdelikte

andererseits ist der Zeitpunkt, zu dem die auf die Herbeiführung des Erfolgs

gerichtete Handlung des Täters auf das Opfer einwirkt. Dies war hier der Zeit-

punkt des Eintritts des Herz-Kreislauf-Stillstandes des ungeborenen Kindes in

Folge der Verletzung der Mutter.

Diese rechtliche Bewertung ergab sich in den bis 1943 geltenden Fas-

sungen der Abtreibungstatbestände bereits unmittelbar aus dem Wortlaut des

Gesetzes: Denn sowohl die §§ 218, 220 in der ursprünglichen Fassung des

Reichsstrafgesetzbuches als auch § 218 StGB in der Fassung des Gesetzes

vom 18. Mai 1926 (RGBl. I, 239) sahen als Tatbestandsalternativen der Tötung

der Leibesfrucht entweder "im Mutterleib" oder "durch seine Abtreibung" vor.

Nach dieser Tatbestandsfassung kam es zur Abgrenzung notwendig auf den

Zeitpunkt der Einwirkung der tatbestandsmäßigen Ausführungshandlung, nicht

aber auf den Zeitpunkt des Erfolgseintritts an, denn die zweite Alternative setzte

zwingend voraus, dass der Tötungserfolg erst an einem bereits geborenen Kind

eintrat.

Zwar enthält der Wortlaut des § 218 StGB in seinen Neufassungen durch

die VO vom 9. März 1943 (RGBl. I, 140) und dann durch das 5. StrRG vom 18.

Juni 1974 (BGBl. I, 1297) die beiden genannten Tatbestandsmodalitäten nicht

mehr ausdrücklich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs

erfasst aber der Tatbestand weiterhin sowohl die Abtötung der Leibesfrucht im

Mutterleib als auch die Tötung durch dessen Abtreibung (BGH, Urt. vom 12.

Mai 1953 - 1 StR 796/52 -; BGHSt 10, 5 f.; 13, 21, 24; 31, 348, 352); daher

kommt es für die Abgrenzung der zweiten Alternative zu den Tötungsdelikten

weiterhin auf den Zeitpunkt der Einwirkung an. Diese Rechtsprechung, für die

auch die gesetzliche Regelung des § 8 Satz 2 StGB spricht, vermeidet, dass es

von dem für den Täter ganz zufälligen Ablauf des physiologischen Vorgangs -

Eintritt des Todes vor oder nach der Geburt - abhängt, ob er wegen eines Tö-

tungsdelikts oder wegen Schwangerschaftsabbruchs zu bestrafen ist (BGHSt

31, 348, 352).

3. Einer Bestrafung wegen Schwangerschaftsabbruchs stünde hier nicht

entgegen, dass das in der 25. Schwangerschaftswoche geborene Kind ange-

sichts des Grades seiner Ausreifung mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits le-

bensfähig gewesen wäre, wenn es nicht im Mutterleib in Folge der Verletzun-

gen seiner Mutter einen Herz-Kreislauf-Stillstand erlitten hätte. Zwar ist der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Fall der Verwirklichung des

Abtreibungstatbestands durch die Herbeiführung der Ausstoßung aus dem Mut-

terleib die Einschränkung zu entnehmen, diese Art der Tatbestandsverwirkli-

chung setze voraus, dass das Kind in Folge des verfrühten Fruchtabgangs als-

bald nach dem Austritt aus dem Mutterleib stirbt (BGHSt 13, 21, 24). Dies ist

jedoch nicht so zu verstehen, dass der Tatbestand des § 218 Abs. 1 StGB nur

bis zu dem Zeitpunkt verwirklicht werden könne, zu dem das ungeborene Kind

bereits genügend ausgereift ist, um im Falle seiner Ausstoßung aus dem Mut-

terleib bereits selbständig weiterleben zu können. Vielmehr erfasst der Tatbe-

stand gerade auch diejenigen Fälle, in denen die Einwirkung des Täters auf ei-

ne bereits selbständig lebensfähige Leibesfrucht zunächst zu einer Lebendge-

burt geführt, das Kind jedoch die Verletzungen, die es durch die auf den ver-

frühten Abgang gerichteten Handlungen erlitten hatte, nicht überlebt. Denn an-

dernfalls wäre derjenige Täter, der den Tod der bereits selbständig lebensfähi-

gen Leibesfrucht noch im Mutterleib bewirkt hat, nach § 218 Abs. 1 Satz 1 StGB

zu bestrafen, während derjenige, dessen Handlung den Tod einer solchen Lei-

besfrucht erst nach deren Ausstoßung aus dem Mutterleib herbeigeführt hat,

straffrei bliebe. Sachliche Gründe für eine solche Differenzierung, bei der die

strafrechtliche Einordnung der Tat als strafbarer Schwangerschaftsabbruch o-

der als straffreie Handlung wiederum von dem für den Täter ganz zufälligen

Ablauf des physiologischen Vorgangs - Tod vor oder nach der Geburt - abhinge

und durch die zudem die bereits lebensfähige Leibesfrucht einem geringeren

strafrechtlichen Schutz unterstellt würde als die noch nicht ausgereifte, sind

nicht ersichtlich.

4. Im Ergebnis würde daher auch der zeitliche Abstand von 16 Tagen

zwischen der Abtreibungshandlung und dem Tod des zunächst lebend gebore-

nen Kindes einer Verurteilung des Angeklagten wegen Schwangerschaftsab-

bruchs nicht entgegenstehen. Wenn das Kind schon diejenige intensivmedizini-

sche Behandlung nicht überlebt, die unmittelbar durch die Abtreibungshandlung

erforderlich geworden ist, und nach Behandlung noch auf der Frühgeborenenin-

tensivstation verstirbt, so ist die zeitliche Verknüpfung des Todeseintritts mit der

Abtreibungshandlung noch so eng, dass der Tod jedenfalls "alsbald" im Sinne

der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung eingetreten ist (ähnl. Kröger

in LK 11. Aufl. § 218 Rdn. 16). Ob an dem durch die bisherige Rechtsprechung

(vgl. neben BGHSt 13, 21, 24 auch BGHSt 31, 348, 352) aufgestellten, aller-

dings bisher nicht näher begründeten Erfordernis eines "alsbaldigen" Todesein-

tritts des lebend geborenen Kindes überhaupt festzuhalten wäre, bedarf bei

dieser Fallgestaltung keiner Entscheidung.

Rissing-van Saan Bode Rothfuß

Fischer Roggenbuck