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BGH Beschluss vom 08.11.2007 – 5 StR 393/07
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 8. November 2007 in der Strafsache gegen
wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2007 be-
schlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Zwickau vom 24. April 2007 nach § 349
Abs. 4 StPO
a)
im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der
Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen
sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in 22 Fällen verurteilt ist;
b) im Strafausspruch hinsichtlich der Einzelstrafe für die
Tat zu II. d) vierter Fall (Tatzeit: 11. September 2006)
und im Gesamtstrafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2
StPO als unbegründet verworfen.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
G r ü n d e
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes
von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen in Tatmehrheit
mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in 21 Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revi-
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sion des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor
ersichtlichen Erfolg, im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift
des Generalbundesanwalts unbegründet.
1. Der Schuldspruch für die Tat am 11. September 2006 ist rechtsfeh-
lerhaft. Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt:
„Nach den rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen hat sich der Be-
schwerdeführer im Fall 24 der Urteilsgründe nicht wegen Besitzes von Be-
täubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
schuldig gemacht (vgl. nur Körner, BtMG, 5. Aufl., § 29 Rdnr. 1069 m.w.N.;
Weber, BtMG, 2. Aufl., § 29 Rdnr. 834; vgl. auch BGHR StGB § 242 Abs. 1
Gewahrsam 7). Der für den Besitz im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG
entscheidende tatsächlich ungehinderte Zugang zur Sache bestand im Zeit-
punkt der Festnahme der Verurteilten M. am 11. September 2006 für
den Angeklagten H. (noch) nicht. Insbesondere hatte er keine hinlängli-
chen Vorkehrungen zur Gewahrsamsausübung getroffen (vgl. dazu BGHR
StGB § 242 Abs. 1 Gewahrsam 7).
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Hingegen belegen die Urteilsfeststellungen ein Handeltreiben mit Be-
täubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Da ein auf die Gesamtmen-
ge von 70 Gramm Heroingemisch gerichteter Umsatzwillen nicht festzustel-
len war (UA S. 18), ist der Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2
BtMG auch hinsichtlich der Begehungsform des Handeltreibens nicht erfüllt
(vgl. dazu Körner, BtMG, 5. Aufl., § 29a Rdnr. 96; BGH, Beschluss vom
5. Dezember 1995 – 4 StR 698/95 –). Ausgehend hiervon ist das Urteil im
Schuldspruch – wie beantragt – abzuändern (zur Beschwer des Angeklagten
vgl. nur § 24 Abs. 3 BZRG). Die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO steht dem
nicht entgegen, weil dem Beschwerdeführer mit der Anklageschrift vom
20. Dezember 2006 insoweit ein Handeltreiben vorgeworfen worden war.“
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Dem schließt sich der Senat an.
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Die Änderung des Schuldspruchs veranlasst die Aufhebung des zuge-
hörigen Einzelstrafausspruchs. Dass der Tatrichter bei rechtsfehlerfreier Be-
wertung ebenso wie bei den anderen 21 Fällen des Handeltreibens einen
besonders schweren Fall im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG ange-
nommen hätte – und damit die Strafe einer einen identischen Strafrahmen
wie § 29a BtMG zur Verfügung stellenden Vorschrift entnommen hätte –,
kann angesichts der in diesem Fall erfolgten Sicherstellung der gesamten
Rauschgiftmenge nicht hinreichend sicher angenommen werden.
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Die Aufhebung der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs
Monaten führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Die Feststellungen zur Straf-
zumessung können hier jedoch aufrecht erhalten bleiben, weil lediglich ein
Subsumtionsfehler vorliegt. Der neue Tatrichter kann insoweit neue Feststel-
lungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.
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