BGH Urteil vom 08.11.2007 – I ZR 172/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 172/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO § 256 Abs. 1; BGB § 242 Be

Verkündet am: 8. November 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

EURO und Schwarzgeld

a)

Ist der Schuldner aufgrund eines bestimmten Verhaltens zur Unterlassung verurteilt worden und besteht zwischen ihm und dem Gläubiger Streit dar- über, ob ein beabsichtigtes abgewandeltes Verhalten von dem titulierten Unterlassungsgebot erfasst wird, kann der Schuldner diese Frage durch ei- ne negative Feststellungsklage klären lassen (im Anschluss an BGH, Urt. v. 23.2.1973 – I ZR 117/71, GRUR 1973, 429, 431 = WRP 1973, 216 – Idee- Kaffee I; Urt. v. 3.6.1997 – XI ZR 133/96, NJW 1997, 2320, 2321). Das Feststellungsinteresse für eine solche Klage entfällt nicht dadurch, dass der Gläubiger wegen eines entsprechenden Verhaltens des Schuldners einen Ordnungsmittelantrag stellt.

b) Der Schuldner, der klären lassen möchte, ob ein beabsichtigtes abgewan- deltes Verhalten von dem titulierten Unterlassungsgebot erfasst wird, hat gegenüber dem Gläubiger keinen Anspruch auf Mitteilung, ob dieser wegen eines entsprechenden Verhaltens einen Ordnungsmittelantrag zu stellen beabsichtigt.

BGH, Urteil vom 8. November 2007 – I ZR 172/05 – LG Frankfurt a.M.

AG Bad Homburg v.d.H.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 19. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des

Landgerichts Frankfurt am Main vom 3. März 2005 aufgehoben, soweit

zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Bad Hom-

burg v.d.H. vom 2. Juli 2004 wird auch im Umfang der Aufhebung zu-

rückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger begehrt von der Beklagten als Schadensersatz die Erstattung

der Kosten, die ihm für eine erfolglose Feststellungsklage beim Landgericht

Düsseldorf entstanden sind.

Die Beklagte mahnte den Kläger mit Schreiben vom 2. Juni 1999 wegen

einer in der "W. " erschienenen Werbeanzeige mit der Überschrift

"EURO und Schwarzgeld – Was Sie für Ihre Vermögensplanung unbedingt wis-

sen müssen!" ab. Nachdem der Kläger den Anspruch zurückgewiesen hatte,

wurde ihm diese Werbung auf Antrag der Beklagten am 21. Juni 1999 durch

einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf untersagt.

Am 20. Januar 2001 warb der Kläger in der "F. Zei-

tung" in einer gegenüber der früheren Werbung abgewandelten Form mit der

Überschrift "Schwarzgeld und EURO: Der Countdown läuft! Legale Tips, die Sie

für Ihre Vermögensplanung unbedingt kennen müssen!". Mit Schreiben vom

23. Januar 2001 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass ihrer Ansicht nach

zwei Aussagen in dieser Anzeige kernidentisch seien mit den gerichtlichen Ver-

boten der einstweiligen Verfügung, und gab vor Einleitung eines Ordnungsgeld-

verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme.

Dieser rechtlichen Einschätzung widersprach der Kläger mit Schreiben

vom 24. Januar 2001 und teilte mit, dass er die gleiche Anzeige für das kom-

mende Wochenende erneut geschaltet habe. Deshalb forderte er die Beklagte

auf mitzuteilen, dass kein Ordnungsmittelverfahren eingeleitet werde. Nachdem

auf dieses Schreiben keine Reaktion der Beklagten erfolgte, stornierte der Klä-

ger die Anzeige.

Mit Anwaltsschreiben vom 9. Februar 2001 bat der Kläger die Beklagte

erneut um Mitteilung, ob wegen der Anzeige vom 20. Januar 2001 ein Ord-

nungsmittelverfahren eingeleitet werde oder bereits eingeleitet worden sei. Ab-

schließend heißt es in dem Schreiben:

"Sollte mir Ihre Stellungnahme nicht bis zum 16.2.2001 vorliegen, gehe ich davon aus, dass Sie Ihren Standpunkt nicht aufgegeben, aber kein Ordnungsmittelverfahren eingeleitet haben und auch nicht werden. In diesem Fall bin ich beauftragt, Feststellungsklage zu erheben."

Die Beklagte reagierte auf dieses Schreiben ebenfalls nicht.

Daraufhin reichte der Kläger mit Schriftsatz vom 20. Februar 2001 eine

beim Landgericht Düsseldorf am 24. Februar 2001 eingegangene Klage ein und

beantragte festzustellen, dass die Anzeige vom 20. Januar 2001 nicht gegen

die einstweilige Verfügung verstoße. Nachdem das Landgericht mit Beschluss

vom 21. Mai 2001 einem bereits am 23. Februar 2001 eingegangenen Ord-

nungsmittelantrag stattgegeben hatte, erklärte der Kläger mit Schriftsatz vom

7. Juni 2001 die Feststellungsklage in der Hauptsache für erledigt. Die Beklagte

schloss sich der Erledigungserklärung nicht an. Das Oberlandesgericht Düssel-

dorf hob den Ordnungsmittelbeschluss des Landgerichts am 13. September

2001 auf und wies den Ordnungsmittelantrag zurück.

Nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung über die Feststel-

lungsklage darauf hingewiesen worden war, dass der Ordnungsmittelantrag der

Beklagten bereits vor Eingang der Feststellungsklage gestellt worden sei, nahm

der Kläger von seiner Erledigungserklärung Abstand und stellte den ursprüng-

lich angekündigten Feststellungsantrag. Durch Urteil vom 19. Dezember 2001

wurde die Klage mangels Feststellungsinteresses abgewiesen; die Kosten des

Rechtsstreits wurden dem Kläger auferlegt.

Für die Kosten dieses Prozesses in Höhe von 2.722,01 € verlangt der

Kläger im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten Ersatz. Die Schadenser-

satzpflicht begründet er damit, dass ihm die Beklagte auf seine Anfrage hätte

mitteilen müssen, dass sie einen Ordnungsmittelantrag stellen werde.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-

gers hat das Landgericht der Klage in Höhe von 2.328,32 € stattgegeben. Hier-

gegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Durch das Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf sei zwi-

schen den Parteien eine Sonderverbindung entstanden, in der es der Beklagten

oblegen habe, dem Kläger auf dessen Anfrage mitzuteilen, ob sie einen Ord-

nungsmittelantrag stellen werde oder nicht. Der Kläger habe ein berechtigtes

Interesse an der Erteilung dieser Auskunft gehabt, weil er beabsichtigt habe,

eine mit der geänderten Anzeige gleichlautende Anzeige alsbald wieder zu ver-

öffentlichen. Nachdem die Beklagte auf die Anfragen des Klägers nicht reagiert

habe, habe für den Kläger eine nicht hinzunehmende Unsicherheit bestanden,

die ihn berechtigt habe, die Feststellungsklage vor dem Landgericht Düsseldorf

einzureichen. Der Kläger könne daher Ersatz der von ihm für sich selbst und für

die Beklagte im Feststellungsverfahren gezahlten außergerichtlichen Kosten

verlangen.

Allerdings seien die verauslagten Gerichtskosten nur in Höhe einer Ge-

bühr (196,85 €) zu erstatten. Der weitergehende Anspruch in Höhe von

393,70 € sei unbegründet, da der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor

dem Landgericht Düsseldorf seine Klage nicht nach dem Hinweis zurückge-

nommen habe, dass der Ordnungsmittelantrag der Beklagten am 23. Februar

2001 – einen Tag vor Eingang der Feststellungsklage – bei Gericht eingegan-

gen sei. Durch die Rücknahme hätte sich die Gerichtsgebühr von 590,54 € auf

196,85 € reduziert.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Dem Klä-

ger steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen der Verlet-

zung einer Mitteilungspflicht zu.

1. Der Anspruch des Klägers ist allerdings nicht schon wegen der im

Feststellungsverfahren rechtskräftig zugunsten der Beklagten getroffenen Kos-

tenentscheidung ausgeschlossen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs kann ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Kostenerstattung

einer prozessualen Regelung entgegengerichtet sein, wenn er auf zusätzlichen

Umständen beruht, die bei der prozessualen Kostenentscheidung nicht berück-

sichtigt werden konnten (vgl. BGHZ 45, 251, 257; BGH, Urt. v. 7.12.1989

– I ZR 62/88, GRUR 1990, 542, 544 = WRP 1990, 670 – Aufklärungspflicht des

Unterwerfungsschuldners; Urt. v. 19.10.1994 – I ZR 187/92, GRUR 1995, 169,

170 = WRP 1995, 290 – Kosten des Verfügungsverfahrens bei Antragsrück-

nahme). Im Streitfall konnte das Gericht bei der Kostenentscheidung nur be-

rücksichtigen, ob das Feststellungsinteresse wegen des vor der Feststellungs-

klage beim Gericht eingegangenen Ordnungsmittelantrags bereits anfänglich

fehlte und schon allein deswegen die Kosten nach § 91 Abs. 1 ZPO dem Kläger

aufzuerlegen waren. Nicht in die Beurteilung einzubeziehen war dagegen die

Frage, ob die Beklagte eine Mitteilungspflicht gegenüber dem Kläger verletzt

hatte und dieser deshalb zu der Feststellungsklage veranlasst worden war. Da-

her ist unerheblich, dass der Kläger sowohl sein Feststellungsinteresse im Vor-

prozess wie auch den nunmehr erhobenen Zahlungsanspruch damit begründet

hat, die Beklagte sei seiner Bitte um Auskunft, ob ein Ordnungsmittelverfahren

eingeleitet werde, nicht nachgekommen. Die Kostenentscheidung im Feststel-

lungsverfahren steht damit einer materiell-rechtlichen Entscheidung zugunsten

des Klägers im vorliegenden Verfahren nicht entgegen (vgl. BGH GRUR 1990,

542, 544 – Aufklärungspflicht des Unterwerfungsschuldners).

2. Dem Kläger stand jedoch gegen die Beklagte kein Auskunftsanspruch

zu, dessen Verletzung die Beklagte zu Schadenersatz verpflichten würde.

a) Eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung kann nach dem Grundsatz

von Treu und Glauben bestehen, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise

über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich

die zur Vorbereitung und Durchführung seines Anspruchs notwendigen Aus-

künfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete

sie unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag. Vorausset-

zung ist, dass zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten eine beson-

dere rechtliche Beziehung besteht, wobei ein gesetzliches Schuldverhältnis,

z.B. aus unerlaubter Handlung, genügt (vgl. BGHZ 81, 21, 24; 95, 274, 278 f.

– GEMA-Vermutung I; 95, 285, 287 f. – GEMA-Vermutung II; 126, 109, 113

– Copolyester I). Ein derartiges gesetzliches Schuldverhältnis kann sich daher

auch aus einem Wettbewerbsverstoß ergeben (BGH, Urt. v. 19.3.1987

– I ZR 98/85, GRUR 1987, 647 = WRP 1987, 554 – Briefentwürfe, m.w.N.).

b) Die erforderliche besondere rechtliche Beziehung der Parteien liegt

vor. Das durch den Wettbewerbsverstoß des Klägers mit der Werbeanzeige in

der "W. " begründete gesetzliche Schuldverhältnis hat durch die

Abmahnung der Beklagten vom 2. Juni 1999 eine Konkretisierung erfahren, so

dass die Parteien eine wettbewerbsrechtliche Sonderbeziehung eigener Art

verbindet (vgl. BGH, Urt. v. 19.10.1989 – I ZR 63/88, GRUR 1990, 381 = WRP

1990, 276 – Antwortpflicht des Abgemahnten, m.w.N.). Diese Sonderverbin-

dung war nicht mit Erlass der einstweiligen Verfügung beendet, sondern be-

stand aufgrund der vom Kläger geschuldeten Beachtung des strafbewehrten

Unterlassungsgebots fort, das allein die Beklagte durchzusetzen vermochte.

c) Aus der Sonderverbindung der Parteien konnten sich Aufklärungs-

pflichten der Beklagten ergeben. Die durch die Abmahnung begründete Son-

derbeziehung wird in besonderem Maße durch Treu und Glauben und das Ge-

bot gegenseitiger Rücksichtnahme bestimmt (BGH GRUR 1990, 542, 543

– Aufklärungspflicht des Unterwerfungsschuldners; vgl. auch BGH, Urt. v.

18.9.1997 – I ZR 71/95, GRUR 1998, 471, 474 = WRP 1998, 164

– Modenschau im Salvatorkeller; BGH GRUR 1990, 381 – Antwortpflicht des

Abgemahnten; Gloy in Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts,

3. Aufl., § 75 Rdn. 47 a.E.). Allerdings nimmt der Unterlassungsgläubiger, der

den Schuldner abmahnt, bereits damit auf dessen Interessen Rücksicht. Mittei-

lungspflichten bestehen deshalb in erster Linie für den Schuldner gegenüber

dem Gläubiger. Unter besonderen Umständen kann aber auch den Unterlas-

sungsgläubiger eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Schuldner treffen. Vor-

aussetzung dafür ist aber jedenfalls, dass der Schuldner die begehrte Auskunft

zur sachgerechten Wahrnehmung seiner Rechte benötigt.

d) Daran fehlt es im vorliegenden Fall.

aa) Der Kläger beabsichtigte, die von der Beklagten als Verstoß gegen

den Verfügungstenor beanstandete abgewandelte Form der Werbung für weite-

re Zeitungsanzeigen zu verwenden. Nachdem die Beklagte diese abgewandelte

Werbung als Verstoß gegen die strafbewehrte einstweilige Verfügung bean-

standet hatte, hatte der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Klärung der

Frage, ob der Verfügungstenor auch die abgewandelte Werbeanzeige erfasste.

Als Mittel dafür stand ihm die negative Feststellungsklage zur Verfügung (vgl.

BGH, Urt. v. 23.2.1973 – I ZR 117/71, GRUR 1973, 429, 431 = WRP 1973, 216

– Idee-Kaffee I; Urt. v. 3.6.1997 – XI ZR 133/96, NJW 1997, 2320, 2321). Von

dieser Möglichkeit hat der Kläger auch Gebrauch gemacht. Entgegen der in

jenem Verfahren vom Landgericht Düsseldorf geäußerten Ansicht war es für die

Zulässigkeit der negativen Feststellungsklage ohne Bedeutung, dass dem Ge-

richt der Ordnungsmittelantrag der Beklagten bereits am 23. Februar 2001 und

damit vor Eingang der negativen Feststellungsklage am 24. Februar 2001 vor-

lag.

bb) Wollte der Kläger weitere Anzeigen mit der abgewandelten Werbung

schalten, lag das für seine negative Feststellungsklage erforderliche Feststel-

lungsinteresse vor, nachdem die Beklagte einen Verstoß dieser Werbung ge-

gen den Verfügungstenor gerügt hatte. Dieses Interesse ist durch die Stellung

des Ordnungsmittelantrags nicht entfallen (so in einem ähnlich gelagerten Fall

im Ergebnis auch RGZ 147, 27, 29). Insbesondere besteht zwischen der nega-

tiven Feststellungsklage und dem Ordnungsmittelantrag kein Zusammenhang,

der demjenigen zwischen negativer Feststellungsklage und entsprechender

Leistungsklage vergleichbar wäre.

Ein an sich gegebenes Feststellungsinteresse für die negative Feststel-

lungsklage entfällt durch eine nachfolgende Leistungsklage nur bei Identität der

Streitgegenstände. Eine solche fehlt im Verhältnis von Ordnungsmittelantrag

und negativer Feststellungsklage. Durch den Ordnungsmittelbeschluss wird ge-

gen den Schuldner wegen Zuwiderhandlung gegen ein gerichtliches Gebot ein

Ordnungsmittel verhängt. Das Vorliegen der Zuwiderhandlung wird im Entschei-

dungstenor nicht festgestellt, sondern ist Element der Entscheidungsbegrün-

dung des Ordnungsmittelbeschlusses. Die Zuwiderhandlung ist Vorfrage für die

Verurteilung zu dem Ordnungsmittel. Als solche nimmt sie an der Rechtskraft

des Ordnungsmittelbeschlusses nicht teil (Ahrens in Ahrens, Der Wettbewerbs-

prozess, 5. Aufl., Kap. 68 Rdn. 16; vgl. auch BGHZ 109, 275 zum Verhältnis

von Pfändungsbeschluss und Feststellungsklage).

Unabhängig davon unterscheiden sich die Streitgegenstände der negati-

ven Feststellungsklage und des Ordnungsmittelantrags dadurch, dass sich die

Feststellungsklage auf künftige Handlungen bezieht, der Ordnungsmittelantrag

dagegen – ungeachtet der Funktion des Ordnungsmittelverfahrens zur Durch-

setzung des in die Zukunft gerichteten titulierten Unterlassungsanspruchs – auf

ein konkretes, in der Vergangenheit liegendes Geschehen. Selbst wenn gegen

den Schuldner wegen einer in der Vergangenheit liegenden Zuwiderhandlung

ein Ordnungsmittel verhängt worden ist, kann er ein berechtigtes Interesse ha-

ben, im Wege der Feststellungsklage klären zu lassen, dass ein entsprechen-

des zukünftiges Verhalten vom Vollstreckungstitel nicht erfasst wird. Zwar fehlt

das Feststellungsinteresse, wenn eine Streitfrage im Vollstreckungsverfahren

geklärt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1961 – IV ZR 59/61, NJW 1962,

109, 110; RGZ 82, 161, 164; Loewenheim in Ahrens aaO Kap. 71 Rdn. 2). Das

ist hier hinsichtlich der künftig beabsichtigten Werbung aber gerade nicht der

Fall.

Die Klage festzustellen, dass eine beabsichtigte künftige Werbung nicht

gegen den Verfügungstenor verstieß, war danach – unabhängig von einem

möglichen oder tatsächlich gestellten Ordnungsmittelantrag – zulässig. Im Zu-

sammenhang mit der Erhebung dieser Klage bedurfte der Kläger keiner Aus-

kunft der Beklagten über deren Absicht, einen Ordnungsmittelantrag zu stellen.

Für die Bestimmung des Umfangs etwaiger Auskunftspflichten der Beklagten ist

die Abweisung der Feststellungsklage durch das Landgericht Düsseldorf ohne

Belang.

cc) Wäre es dem Kläger dagegen mit der Feststellungsklage um die Klä-

rung gegangen, dass seine Werbung vom 20. Januar 2001 nicht gegen den

Verfügungstenor verstoßen hatte und gegen ihn deswegen kein Ordnungsmittel

verhängt werden konnte, hätte ihm hierfür kein Feststellungsinteresse zur Seite

gestanden. Für die gerichtliche Klärung einer solchen Frage ist es dem Unter-

lassungsschuldner grundsätzlich zuzumuten, das hierfür vorgesehene schnelle

und einfache Ordnungsmittelverfahren abzuwarten, das nur vom Unterlas-

sungsgläubiger eingeleitet werden kann. Besondere Umstände, die möglicher-

weise ausnahmsweise ein Feststellungsinteresse für eine negative Feststel-

lungsklage wegen einer in der Vergangenheit liegenden Handlung begründen

könnten – z.B. die Berühmung des Gläubigers mit einem Schadensersatzan-

spruch –, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind auch sonst nicht

ersichtlich. Eine auf die bereits erschienene und von der Beklagten beanstande-

te Werbeanzeige beschränkte negative Feststellungsklage des Klägers wäre

daher unabhängig davon, ob ein Ordnungsmittelantrag gestellt worden ist oder

gestellt werden konnte, auf jeden Fall mangels Feststellungsinteresses unzu-

lässig. Deshalb kam es für die Entscheidung des Klägers über die Erhebung

einer solchen Feststellungsklage ebenfalls nicht auf eine Auskunft der Beklag-

ten darüber an, ob sie die Absicht hatte, einen Ordnungsmittelantrag zu stellen.

Ein Anspruch auf Auskunft über diese Absicht stand dem Kläger deshalb auch

in diesem Fall nicht zu.

dd) Ein Auskunftsanspruch des Klägers lässt sich schließlich nicht mit

der Erwägung begründen, dass er ungeachtet des Fehlens einer rechtskräftigen

Entscheidung über die Zuwiderhandlung bei einer Verurteilung im Ordnungsmit-

telverfahren vernünftigerweise von künftigen Werbemaßnahmen derselben Art

abgesehen und deshalb bei Stellung des Ordnungsmittelantrags keine negative

Feststellungsklage erhoben hätte. Der Kläger hatte zwar ein berechtigtes Inte-

resse an der Klärung der Frage, ob die von ihm beabsichtigte Werbung vom

bestehenden Unterlassungstenor erfasst war, und konnte deswegen eine nega-

tive Feststellungsklage erheben. Er hatte aber keinen Anspruch darauf, den

Aufwand einer solchen Klage dadurch zu vermeiden, dass die Beklagte einen

Ordnungsmittelantrag stellte. Es steht im freien Belieben des Unterlassungs-

gläubigers, ob er ein Ordnungsmittel beantragt oder nicht. Zur sachgerechten

Wahrnehmung der Rechte des Unterlassungsschuldners gehört es daher nicht,

Kosten und Mühen einsparen zu können, weil der Unterlassungsgläubiger seine

Entscheidungsfreiheit in bestimmter Weise ausübt.

III. Der Revision der Beklagten ist danach stattzugeben. Die Klage ist ab-

zuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert

Bergmann Kirchhoff

Vorinstanzen:

AG Bad Homburg, Entscheidung vom 02.07.2004 - 2 C 3468/02 -

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.03.2005 - 2/3 S 3/04 -