BGH Urteil vom 13.11.2007 – XI ZR 294/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 294/07

URTEIL

Verkündet am: 13. November 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: Ja

BGHZ: Nein

BGHR: Ja _____________________

AktG §§ 57, 62

Schuldner des Anspruchs gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG ist auch der faktische Aktionär, der, wirtschaftlich betrachtet, eine Aktionärsposition bekleidet und als Treugeber die Aktien durch einen anderen halten lässt. Auch zukünftige Aktionä- re können in Anspruch genommen werden, wenn zwischen der verbotswidrigen Leistung und dem Erwerb der Aktien ein enger sachlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht und die Leis- tung mit Rücksicht auf die künftige Aktionärseigenschaft erfolgt.

BGH, Urteil vom 13. November 2007 - XI ZR 294/07 - OLG München LG München I

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 13. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin

Mayen und den Richter Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts München vom 24. Januar 2006 wird auf

Kosten des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen,

dass auf die Berufung des Klägers das Urteil der

4. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 21. Juli

2005 dahin abgeändert wird, dass eine Forderung des Klä-

gers in Höhe von 353.813,98 € nebst Zinsen hieraus seit

dem 1. Oktober 2003 in Höhe von fünf Prozentpunkten über

dem

jeweiligen Basiszinssatz

(Rückzahlung des am

21. Dezember 2001 ausgezahlten Darlehens) zur Insol-

venztabelle festgestellt und die Klage im Übrigen abgewie-

sen wird.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

2

Der Kläger,

Insolvenzverwalter über das Vermögen der

B. AG, hat die N. AG

(im

Folgenden: AG) auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genom-

men.

Die Insolvenzschuldnerin und die AG schlossen am 13. Oktober/

21. Dezember 2001 einen Darlehensvertrag über 692.000 DM zum Er-

werb einer Beteiligung. Das Darlehen war mit 7% zu verzinsen und spä-

testens am 31. Dezember 2002 in einer Summe zurückzuzahlen. Am

21. Dezember 2001 überwies die Insolvenzschuldnerin die Darlehensva-

luta an eine Rechtsanwältin. Am selben Tag wurden mit dem Darlehen

Aktien der Insolvenzschuldnerin zum Kurs von 12,75 DM erworben und

dem Depot einer als Treuhänderin der AG fungierenden Ehefrau eines

Vorstandsmitglieds der AG gutgeschrieben. Die bg.

AG schloss am 20. Dezember 2001/7. Januar 2002 mit der

Treuhänderin eine Rückkaufvereinbarung zu einem Stückpreis von

14 DM, bestreitet nach dem Wertverfall der Aktien aber ihre Rückkauf-

pflicht.

3

Das Landgericht hat die Klage gegen die AG auf Zahlung von

353.813,98 € nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr bis

auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision hat die AG die Wiederherstellung des landge-

richtlichen Urteils erstrebt. Während des Revisionsverfahrens ist über

das Vermögen der AG das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der zum

Insolvenzverwalter bestellte Beklagte hat das unterbrochene Revisions-

verfahren aufgenommen.

4

5

6

7

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger könne von der AG gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2

Satz 2 AktG die Darlehensvaluta zurückverlangen.

Der Darlehensvertrag sei gemäß § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig.

Die Insolvenzschuldnerin und die AG hätten von Anfang an abgespro-

chen, mit dem Darlehen den Erwerb von Aktien der Insolvenzschuldnerin

durch die AG zu finanzieren. Der Darlehensvertrag sei nicht im Rahmen

der laufenden Geschäfte von Kreditinstituten i.S. des § 71a Abs. 1 Satz 2

AktG geschlossen worden. Die unvollständige Angabe des Verwen-

dungszwecks, die außerbörsliche Abwicklung und die Einschaltung einer

Treuhänderin legten alles andere als ein laufendes Geschäft nahe. Zu-

dem habe die AG keine Sicherheit stellen müssen, sondern in Form der

Rückkaufvereinbarung eine Sicherheit erhalten. Die Insolvenzschuldnerin

habe auch keine Rücklage i.S. des § 71a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 AktG

bilden können.

8

Infolge der Nichtigkeit des Darlehensvertrages könne der Kläger

die Darlehensvaluta nach § 62 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 AktG zurück-

verlangen. § 62 AktG setze zwar grundsätzlich voraus, dass der Leis-

tungsempfänger bereits im Zeitpunkt der Leistung der Aktiengesellschaft

Aktionär sei. Diese Gleichzeitigkeit sei aber dann verzichtbar, wenn der

Empfänger nachträglich Aktionär werde und die nicht drittgleiche Leis-

tung mit Rücksicht auf seine künftige Aktionärseigenschaft erfolge. An-

dernfalls würde das mit der Nichtigkeitsfolge belegte Geschäft unnatür-

lich in zwei Akte aufgespalten und als Umgehungsgeschäft zu dem in

§ 71 AktG geregelten Erwerb eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft

anders als dieser Erwerb selbst behandelt.

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Die AG habe die Darlehensvaluta empfangen. Sie habe in einem

Schreiben vom 26. September 2002 an die Treuhänderin das Treuhand-

verhältnis bestätigt und ausgeführt, die Valutierung des Darlehens sei

auf direktem Zahlungswege abgerufen worden. Wer im Einzelnen von

der Insolvenzschuldnerin in die Abwicklung des Darlehens eingeschaltet

worden sei, spiele keine Rolle.

II.

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Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis

stand.

Die Klage auf Rückzahlung der Darlehensvaluta ist gemäß § 62

Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 AktG begründet. Ob und unter welchen Vor-

aussetzungen diese Vorschrift neben den §§ 812 ff. BGB (vgl. hierzu Se-

nat, Urteil vom 12. September 2006 - XI ZR 296/05, ZIP 2006, 2119,

2120; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 71a Rdn. 4; MünchKommAktG/Oechsler,

2. Aufl. § 71a Rdn. 32) bei der Rückabwicklung gemäß § 71a Abs. 1

12

13

Satz 1 AktG nichtiger Darlehensverträge anwendbar ist (vgl. hierzu:

Kölner Komm/Lutter, 2. Aufl. § 71a AktG Rdn. 8; MünchKomm-

AktG/Oechsler, 2. Aufl. § 71a Rdn. 32; Heidel, AktG § 71a Rdn. 11), be-

darf keiner Entscheidung. Ein Anspruch gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG

besteht jedenfalls in Fällen einer nach § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG unzuläs-

sigen Einlagenrückgewähr (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90,

WM 1992, 1184, 1185; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Juli 2007 - II ZR

62/06, WM 2007, 1739, 1741, für BGHZ vorgesehen). Eine solche liegt

hier vor.

1. Die AG ist als Aktionärin i.S. des § 57 Abs. 1 Satz 1, § 62 Abs. 1

Satz 1 AktG anzusehen.

a) Unter diesen Begriff fallen nicht nur Personen, die im Zeitpunkt

des Leistungsempfangs rechtlich Aktionär sind. Schuldner des An-

spruchs gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1, § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG ist auch der

faktische Aktionär, der, wirtschaftlich betrachtet, eine Aktionärsposition

bekleidet und als Treugeber die Aktien durch einen anderen halten lässt

(OLG Hamburg AG 1980, 275, 278; Henze, in: GroßkommAktG 4. Aufl.

§ 57 Rdn. 81 und § 62 Rdn. 28; Kölner Komm/Lutter, 2. Aufl. § 57 AktG

Rdn. 40; MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 57 Rdn. 53 und § 62

Rdn. 15, jeweils m.w.Nachw.). Auch zukünftige Aktionäre können nach

allgemeiner Meinung in Anspruch genommen werden, wenn zwischen

der verbotswidrigen Leistung und dem Erwerb der Aktien ein enger sach-

licher und zeitlicher Zusammenhang besteht (OLG Frankfurt am Main

WiB 1996, 163, 164; Kölner Komm/Lutter, 2. Aufl. § 57 AktG Rdn. 40;

MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 57 Rdn. 51 und § 62 Rdn. 13

m.w.Nachw.) und die Leistung mit Rücksicht auf die künftige Aktionärs-

eigenschaft erfolgt (Henze, in: GroßkommAktG, 4. Aufl. § 57 Rdn. 80 und

§ 62 Rdn. 27; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 57 Rdn. 14 und § 62 Rdn. 5, jeweils

m.w.Nachw.; Habersack, Festschrift Röhricht 2005, S. 155, 162 f.;

Wilken WiB 1996, 166 f.).

14

b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die AG war seit dem

21. Dezember 2001 faktische Aktionärin, weil seit diesem Tag, ausweis-

lich ihres Schreibens vom 26. September 2002, das Treuhandverhältnis

zu der formalen Aktieninhaberin bestand. Die von dieser am 20. Dezem-

ber 2001/7. Januar 2002 geschlossene Rückkaufvereinbarung änderte

an ihrer formalen Aktionärsstellung nichts. Der erforderliche Zusammen-

hang zwischen der Auszahlung der Darlehensvaluta und dem anschlie-

ßenden, am selben Tag erfolgten Erwerb der Aktionärsstellung ist gege-

ben. Das Darlehen wurde nach den rechtsfehlerfreien und von der Revi-

sion unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zum Erwerb

der Aktien und daher mit Rücksicht auf die künftige Aktionärsstellung

gewährt (vgl. Habersack, Festschrift Röhricht 2005, S. 155, 162 f.).

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2. Die Auszahlung des Darlehens ist eine gemäß § 57 Abs. 1

Satz 1 AktG verbotene Einlagenrückgewähr und damit eine unzulässige

Leistung i.S. des § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG.

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a) § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG erfasst nicht nur die Rückgewähr von

Einlagen i.S. des § 54 Abs. 1 AktG (allg.M., vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl.

§ 57 Rdn. 2 m.w.Nachw.), sondern jede von der Gesellschaft dem Aktio-

när erbrachte, auf seiner Gesellschafterstellung beruhende Leistung, auf

die ihm das Aktiengesetz keinen Anspruch gewährt (BGH, Urteil vom

14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1185 m.w.Nachw.) und die

auch nicht aufgrund einer speziellen gesetzlichen Regelung, etwa den

§§ 71 ff. AktG, zugelassen ist (MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 57

Rdn. 7 und 117 ff.). Drittgleiche Umsatzgeschäfte, bei denen Leistungen

zu marktüblichen Bedingungen ausgetauscht werden, fallen nicht unter

§§ 57, 62 AktG (Henze,

in: GroßkommAktG 4. Aufl. § 57 Rdn. 35

m.w.Nachw.), weil Leistungen, die die Gesellschaft aufgrund solcher Ge-

schäfte erbringt, nicht auf der Gesellschafterstellung des Aktionärs beru-

hen.

17

b) Gemessen hieran stellt die Auszahlung der Darlehensvaluta ei-

ne verbotene Einlagenrückgewähr i.S. des § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG und

damit eine unzulässige Leistung gemäß § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG dar.

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aa) Die AG hatte nach dem Aktiengesetz keinen Anspruch auf die

Darlehensvaluta. Aktionäre haben nur Anspruch auf den ausschüttungs-

fähigen Bilanzgewinn gemäß § 58 Abs. 4 und 5 AktG sowie die in §§ 59,

61 AktG vorgesehenen Leistungen (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - II ZR

299/90, WM 1992, 1184, 1185). Derartige Ansprüche standen der Be-

klagten unstreitig nicht zu.

19

bb) Die Auszahlung der Darlehensvaluta war auch nicht aufgrund

einer speziellen gesetzlichen Regelung zulässig. Der zugrunde liegende

Darlehensvertrag ist vielmehr nach den rechtsfehlerfreien und von der

Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ge-

mäß § 71a Abs. 1 Satz 1 AktG nichtig und fällt nicht unter den Ausnah-

metatbestand des § 71a Abs. 1 Satz 2 AktG.

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cc) Der Darlehensvertrag war kein drittübliches Umsatzgeschäft.

Dem steht entgegen, dass das Darlehen nach den rechtsfehlerfreien

Feststellungen des Berufungsgerichts in unüblicher Weise ohne Sicher-

heit gewährt wurde (OLG Hamm ZIP 1995, 1263, 1270; Münch-

KommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 57 Rdn. 81).

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22

3. Die AG hat die Darlehensvaluta nach den rechtsfehlerfreien

Feststellungen des Berufungsgerichts empfangen.

Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, das Berufungsge-

richt habe den Vortrag der AG übergangen, die Darlehensvaluta sei ohne

ihr Wissen an eine ihr unbekannte Rechtsanwältin überwiesen worden,

die ohne ihr Zutun darüber verfügt habe. Sie selbst habe zu keinem Zeit-

punkt über die Darlehensvaluta verfügen können.

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Ob ein Darlehen, das der Darlehensgeber an einen Dritten aus-

zahlt, als empfangen i.S. des § 607 BGB a.F. und des § 7 VerbrKrG gilt,

ist nach § 362 Abs. 2, § 185 BGB zu beurteilen (Senat BGHZ 152, 331,

337 und 167, 252, 264 Tz. 31, jeweils m.w.Nachw.). Dasselbe gilt für

§ 62 Abs. 1 Satz 1 AktG (vgl. Henze, in: GroßkommAktG, 4. Aufl. § 62

Rdn. 22; MünchKommAktG/Bayer, 2. Aufl. § 62 Rdn. 14).

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Danach liegt ein Empfang auch dann vor, wenn der Gläubiger die

Leistung an einen Dritten nachträglich genehmigt (MünchKommBGB/

Wenzel, 5. Aufl. § 362 Rdn. 17). Eine solche Genehmigung gegenüber

dem Kläger hat die AG erklärt, indem sie in der Klageerwiderung vom

12. November 2003 vorgetragen hat, sie habe den Darlehensbetrag ent-

sprechend der mit der Insolvenzschuldnerin getroffenen Vereinbarung

zum Erwerb der Aktien der Insolvenzschuldnerin verwandt. Gegenüber

der Treuhänderin hatte die AG bereits mit Schreiben vom 26. September

2002 bestätigt, die Valutierung des Darlehens sei auf direktem Zah-

lungswege abgerufen worden. Damit hat sie zum Ausdruck gebracht,

dass sie die Auszahlung der Darlehensvaluta als Erfüllung ihres ver-

meintlichen Anspruches gelten lassen will.

III.

25

Die Revision war demnach als unbegründet mit der Maßgabe zu-

rückzuweisen, dass die Forderung des Klägers zur Insolvenztabelle fest-

gestellt wird (§ 179 Abs. 2, § 180 Abs. 2 InsO; vgl. auch BGH, Urteil vom

23. Dezember 1953 - VI ZR 1/52, LM Nr. 5 zu § 146 KO).

Nobbe Müller Joeres

Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 21.07.2005 - 4 O 17542/03 -

OLG München, Entscheidung vom 24.01.2006 - 5 U 4383/05 -