BGH Beschluss vom 15.11.2007 – 3 StR 390/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

15. November 2007

3 StR 390/07

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: nein

Veröffentlichung: ja __________________

StGB § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 nF

Hat das Tatgericht die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungs-

anstalt angeordnet und bestimmt, dass ein rechtsfehlerhaft errechneter Teil der

zugleich verhängten Freiheitsstrafe gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1

StGB nF vorweg zu vollziehen ist, kann das Revisionsgericht analog § 354 Abs.

1 StPO den vorab zu vollstreckenden Teil der Strafe selbst festlegen, wenn der

Strafausspruch keinen Rechtsfehler aufweist und die zur Therapie erforderliche

Dauer der Unterbringung rechtsfehlerfrei festgestellt ist.

BGH, Beschluss vom 15. November 2007 - 3 StR 390/07 - LG Lüneburg

in der Strafsache

gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 15. No-

vember 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Lüneburg vom 7. Juni 2007 im Ausspruch über die Rei-

henfolge der Vollstreckung dahin geändert, dass die Vollzie-

hung von einem Jahr und drei Monaten der verhängten Ge-

samtfreiheitsstrafen vor der Unterbringung des Angeklagten in

einer Entziehungsanstalt angeordnet wird.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-

gen. Jedoch werden die Gebühr für das Revisionsverfahren um

ein Viertel ermäßigt und der Staatskasse ein Viertel der in der

Rechtsmittelinstanz entstandenen notwendigen Auslagen des

Angeklagten auferlegt.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen mehrerer Betäubungsmit-

teldelikte unter Einbeziehung einer weiteren Geldstrafe zu einer Gesamtfrei-

heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie wegen weiterer Verstöße

gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jah-

ren verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer

Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zuvor zwei Jahre und vier

Monate der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen vollzogen werden. Schließlich

hat es eine Wertersatzverfall- und eine Einziehungsanordnung getroffen. Die

Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt,

führt zu einer geänderten Festlegung der Dauer des Vorwegvollzugs; im Übri-

gen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Der Ausspruch, dass ein Teil der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen

vor der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu vollziehen sei, hält als sol-

cher sachlichrechtlicher Prüfung stand. Hinsichtlich der Dauer des Vorwegvoll-

zugs kann die Entscheidung des Landgerichts über die Vollstreckungsreihenfol-

ge, bei der es sich im Einklang mit dem damals geltenden Recht am Zeitpunkt

einer möglichen Zweidrittelentlassung orientiert hat, indes nicht bestehen blei-

ben.

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Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB in der Fassung des am 20. Juli 2007 in

Kraft getretenen Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiat-

rischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl I

1327) soll das Gericht bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungs-

anstalt neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen,

dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Nach Satz 3 dieses

Absatzes ist dieser Teil der Strafe so zu bemessen, dass nach seiner Vollzie-

hung und einer anschließenden Unterbringung gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB

nF eine Aussetzung des Strafrests zur Bewährung nach Erledigung der Hälfte

der Strafe möglich ist. Gemäß § 2 Abs. 6 StGB, § 354 a StPO muss bei Maßre-

geln der Besserung und Sicherung eine Gesetzesänderung auch vom Revi-

sionsgericht berücksichtigt und grundsätzlich das neue Recht in jeder Lage des

Verfahrens angewendet werden.

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2. Einer Zurückverweisung der Sache zur erneuten tatrichterlichen Ent-

scheidung über die Höhe des vor der Unterbringung zu vollziehenden Teils der

Strafe bedarf es nicht. Vielmehr hat der Senat die Dauer des Vorwegvollzugs

selbst festgelegt.

a) Diese Befugnis folgt zwar nicht aus einer unmittelbaren Anwendung

von § 354 Abs. 1 StPO. Die Vorschrift erlaubt für den Fall, dass die Aufhebung

des Urteils nur wegen einer Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes

auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen erfolgt, eine Sachent-

scheidung des Revisionsgerichts nur, wenn ohne weitere tatsächliche Erörte-

rungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut be-

stimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung

mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das

Absehen von Strafe für angemessen erachtet. Demgegenüber ist dem Revi-

sionsgericht nicht ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, die Dauer des Vorweg-

vollzuges gemäß § 67 StGB nF festzulegen.

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b) Die Entscheidung des Senats findet ihre Grundlage jedoch in einer

analogen Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO. Das Revisionsgericht ist - ver-

fassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG [Kammer] NStZ 2001, 187, 188;

Beschl. vom 1. März 2000 - 2 BvR 2049/99) - bei vergleichbaren Sachverhalten

auch in anderen als in der Vorschrift ausdrücklich bezeichneten Fällen berech-

tigt, in der Sache selbst zu entscheiden und Fehler des Tatrichters bei der An-

wendung der Gesetze zu korrigieren, wenn eine solche Entscheidung ohne Än-

derung oder Ergänzung der tatrichterlichen Feststellungen getroffen werden

kann und keine dem Tatrichter vorbehaltene Wertungen oder Beurteilungen

enthält. Eine solche Fallgestaltung ist auch gegeben, wenn das Tatgericht die

Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und

bestimmt hat, dass ein rechtsfehlerhaft errechneter Teil der zugleich verhängten

Freiheitsstrafe gemäß § 67 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 StGB nF vorweg zu

vollziehen ist. Dann kann das Revisionsgericht den vorab zu vollstreckenden

Teil der Strafe selbst festlegen, wenn der Strafausspruch keinen Rechtsfehler

aufweist und die zur Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung rechtsfeh-

lerfrei festgestellt ist.

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Unter diesen Voraussetzungen handelt es sich bei der Bestimmung der

Dauer des Vorwegvollzugs nicht um einen wertenden Akt der eigentlichen

Strafzumessung (vgl. zu den Anforderungen an die Zulässigkeit einer Sachent-

scheidung des Revisionsgerichts in diesen Fällen BVerfG [Kammer] NStZ 2007,

598), sondern letztlich um einen auf klaren gesetzlichen Vorgaben beruhenden

reinen Rechenvorgang. Denn § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB nF bestimmt zwingend,

dass der vor der Unterbringung nach §§ 63, 64 StGB zu vollziehende Teil der

Strafe so zu bemessen ist, dass nach seiner Vollziehung und einer anschlie-

ßenden Unterbringung eine Entscheidung über die Aussetzung der Vollstre-

ckung des Strafrestes zur Bewährung gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB nF mög-

lich ist, wenn die Hälfte der Strafe erledigt ist. Die Dauer der Unterbringung und

diejenige der vorweg zu vollziehenden Strafe müssen sich nach dieser eindeu-

tigen und bestimmten gesetzlichen Regelung insgesamt auf die Hälfte der ver-

hängten Strafe belaufen. Daraus folgt, dass einerseits jedwede Beeinträchti-

gung von Rechten des Angeklagten dadurch, dass das Revisionsgericht die

Dauer des Vorwegvollzugs selbst feststellt, ausgeschlossen ist. Auf diese Wei-

se wird andererseits eine überflüssige, den Belangen der Rechtspflege sowie

dem Beschleunigungsgebot zuwiderlaufende Verlängerung des Verfahrens

vermieden, die im Falle einer Zurückverweisung und Entscheidung erst nach

neuer Hauptverhandlung eintreten würde.

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c) Im vorliegenden Fall ist allein die Festsetzung des vor der Maßregel zu

vollziehenden Teils der Strafe rechtsfehlerhaft erfolgt. Der Strafausspruch weist

demgegenüber keinen Rechtsfehler auf. Die sachverständig beratene Straf-

kammer ist zudem rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangt, dass aufgrund

der konkreten Umstände, insbesondere des Alters des Angeklagten und seiner

langjährigen Drogenabhängigkeit, die Therapie zwei Jahre dauern werde. Dem-

gemäß bestimmt der Senat selbst die Höhe des vor der Unterbringung zu voll-

ziehenden Teils der Gesamtstrafe auf ein Jahr und drei Monate. Nach dessen

Vollstreckung und einer zwei Jahre dauernden Unterbringung ist mit drei Jahren

und drei Monaten die Hälfte der verhängten, sich insgesamt auf sechs Jahre

und sechs Monate belaufenden Gesamtstrafen erledigt. Die von dem Angeklag-

ten erlittene Untersuchungshaft ist auf die Dauer des vor der Unterbringung zu

vollziehenden

Teils

der

Strafe

anzurechnen.

Gleiches

gilt,

soweit der Angeklagte die Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Ham-

burg-St. Georg vom 13. April 2006 teilweise gezahlt hat.

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3. Aufgrund des Teilerfolgs der Revision sind gemäß § 473 Abs. 4 StPO

die Revisionsgebühr um ein Viertel zu ermäßigen und der Staatskasse ein Vier-

tel der im Revisionsrechtszuge entstandenen notwendigen Auslagen des Ange-

klagten aufzuerlegen.

Tolksdorf Miebach Pfister

Hubert Schäfer