BGH Beschluss vom 15.11.2007 – 4 StR 400/07

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

15. November 2007

in der Strafsache

gegen

4 StR 400/07

Veröffentlichung: ja BGHSt: ja Nachschlagewerk: ja

StGB §§ 248 a, 265 a GVG § 121 Abs. 2

Es entscheidet sich nach den Verhältnissen des Einzelfalls, ob bei Bagatellde-

likten bis zu einer bestimmten Schadensgrenze die gesetzliche Mindeststrafe

übersteigende Freiheitsstrafen nicht mehr schuldangemessen sind. Diese Fra-

ge ist deshalb einer Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG nicht zugänglich.

4. Strafsenat, Beschluss vom 15. November 2007 – 4 StR 400/07

I. Amtsgericht Halle-Saalkreis

II. Landgericht Halle

III. Oberlandesgericht Naumburg

wegen Erschleichens von Leistungen u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin

am Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, die Richter am Bundesgerichtshof

Maatz und Athing sowie die Richterinnen am Bundesgerichtshof Solin-

Stojanović und Sost-Scheible am 15. November 2007 beschlossen:

Die Sache wird an das Oberlandesgericht Naumburg zurück-

gegeben.

Gründe:

I. Das Amtsgericht Halle-Saalkreis verurteilte den Angeklagten am

27. Juni 2006 wegen Hausfriedensbruchs, wegen Diebstahls geringwertiger

Sachen sowie wegen Erschleichens geringwertiger Leistungen in neun Fällen

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten. Nach den Feststellungen des

Urteils hatte der Angeklagte in der Zeit vom 21. November 2005 bis zum

11. Februar 2006 in neun Fällen öffentliche Verkehrsmittel in Halle benutzt, oh-

ne im Besitz eines gültigen Fahrscheins zu sein; am 26. Januar 2006 hatte er

ferner in einem Supermarkt zwei Flaschen Bier im Gesamtwert von 0,62 Euro

entwendet und trotz eines Hausverbots, das gegen ihn wegen des Diebstahls

der Bierflaschen ausgesprochen worden war, den Supermarkt wenige Stunden

später erneut betreten.

Das Amtsgericht hielt gemäß § 47 Abs. 1 StGB die Verhängung von

Freiheitsstrafen gegen den Angeklagten für unerlässlich und setzte für jeden

Fall der Leistungserschleichung und für den Hausfriedensbruch Einzelfreiheits-

strafen von zwei Monaten sowie für den Diebstahl eine Einsatzstrafe von drei

Monaten Freiheitsstrafe fest. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte

Berufung des Angeklagten verwarf das Landgericht Halle durch Urteil vom

22. Januar 2007 als unbegründet. Ergänzend stellte die Strafkammer fest, dass

in den Fällen der Leistungserschleichung jeweils nur ein Kurzstreckentarif in

Höhe von 1,10 Euro vom Angeklagten zu entrichten gewesen war. Ebenso wie

das Amtsgericht hielt die Berufungskammer des Landgerichts die Verhängung

von Freiheitsstrafen gemäß § 47 Abs. 1 StGB für unerlässlich und bestätigte

deshalb die erstinstanzlich festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen sowie die Ge-

samtfreiheitsstrafe. Trotz des geringen Wertes der gestohlenen Bierflaschen

und des jeweils zu entrichtenden Beförderungsentgeltes sah sich die Straf-

kammer hieran durch das Übermaßverbot nicht gehindert, weil der Angeklagte

mehrfach, auch einschlägig, bestraft und Bewährungsversager sei. Gegen die-

ses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die gegen

ihn verhängten Freiheitsstrafen beanstandet.

II. Das zur Entscheidung über die Revision berufene Oberlandesgericht

Naumburg beabsichtigt, die Revision des Angeklagten entsprechend dem An-

trag des Generalstaatsanwalts in Naumburg nach § 349 Abs. 2 StPO als unbe-

gründet zu verwerfen. Es erachtet die vom Landgericht verhängten Freiheits-

strafen wegen besonderer Umstände, die in der Persönlichkeit des Angeklagten

liegen, zur Einwirkung auf ihn als unerlässlich im Sinne des § 47 Abs. 1 StGB.

Die Einzelfreiheitsstrafen und die Gesamtfreiheitsstrafe seien in ihrer Höhe

noch angemessen; das Übermaßverbot werde durch sie nicht verletzt.

Mit Ausnahme der wegen Hausfriedensbruchs verhängten Einzelstrafe

sieht sich das Oberlandesgericht Naumburg an der beabsichtigten Entschei-

dung durch die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Braunschweig vom

25. Oktober 2001 - 1 Ss 52/01 - (NStZ-RR 2002, 75) und des Oberlandesge-

richts Stuttgart vom 9. Februar 2006 - 1 Ss 575/05 - (NStZ 2007, 37) gehindert:

Das Oberlandesgericht Braunschweig habe es in der genannten Ent-

scheidung als "schlechthin unangemessen" angesehen, den Diebstahl einer

Kaufhausware im Wert von 5,00 DM mit einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten

zu ahnden. Das Oberlandesgericht Stuttgart habe den seine Entscheidung tra-

genden Rechtssatz aufgestellt, die Verhängung einer zweimonatigen Freiheits-

strafe zur Sühne für Tatschuld und Tatunrecht sei bei einer Leistungserschlei-

chung mit einem Schaden von 1,65 Euro - ohne Rücksicht auf die strafrechtli-

che Vergangenheit eines Angeklagten - unverhältnismäßig und nicht mehr ver-

tretbar, so dass wegen des zu beachtenden Übermaßverbotes eine tatrichterli-

che Ermessensausübung ausscheide. Beide Oberlandesgerichte hätten des-

halb die vom Tatrichter verhängten Freiheitsstrafen von zwei Monaten auf die

allein als angemessen angesehene gesetzliche Mindeststrafe von jeweils einem

Monat zurückgeführt.

Das Oberlandesgericht Naumburg hat die Sache daher gemäß § 121

Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof über folgende Fragen vorgelegt:

"Stehen das Übermaßverbot und das Gebot schuldangemes-

senen Strafens der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr

als einem Monat unabhängig von der strafrechtlichen Vergan-

genheit des Täters stets entgegen, wenn der Täter einer Er-

schleichung der Beförderung durch ein Verkehrsmittel ein

Entgelt von nicht mehr als 1,10 Euro nicht entrichten wollte?"

sowie

"Stehen das Übermaßverbot und das Gebot schuldangemes-

senen Strafens der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr

als einem Monat unabhängig von der strafrechtlichen Vergan-

genheit des Täters stets entgegen, wenn der Täter eines

durch die Wegnahme zweier Bierflaschen aus einem Super-

markt begangenen Diebstahls einen Schaden von nicht mehr

als 0,62 Euro verursacht hat?"

III. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Sache an das Oberlan-

desgericht zurückzugeben; hilfsweise zu beschließen:

„1. Ob das Übermaßverbot und das Gebot schuldangemesse- nen Strafens der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr als ei- nem Monat entgegenstehen, wenn der Täter einer Erschleichung der Beförderung durch ein Verkehrsmittel ein Entgelt von nicht mehr als 1,10 Euro nicht entrichten wollte, kann nur nach Lage des Einzelfal- les unter Berücksichtigung aller für die Strafzumessung erheblicher Faktoren beurteilt werden.

2. Ob das Übermaßverbot und das Gebot schuldangemesse- nen Strafens der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr als ei- nem Monat entgegenstehen, wenn der Täter eines durch die Weg- nahme zweier Bierflaschen aus einem Supermarkt begangenen Diebstahls einen Schaden von nicht mehr als 0,62 Euro verursacht hat, kann nur nach Lage des Einzelfalles unter Berücksichtigung aller für die Strafzumessung erheblicher Faktoren beurteilt werden.“

Die Sache ist an das Oberlandesgericht zurückzugeben. Die Vorle-

gungsvoraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind nicht gegeben, weil sich die

vom Oberlandesgericht Naumburg beabsichtigte Abweichung auf die Bewer-

tung von Tatsachen, nicht aber auf eine Rechtsfrage bezieht. Durch die Be-

schlüsse der Oberlandesgerichte Braunschweig und Stuttgart ist das vorlegen-

de Oberlandesgericht daher nicht gehindert, in dem von ihm zu entscheidenden

Fall ungeachtet einer Ähnlichkeit der zu beurteilenden Sachverhalte die Revisi-

on des Angeklagten zu verwerfen.

Der Generalbundesanwalt hat dazu u.a. ausgeführt:

"Die Entscheidung, unter welchen Umständen die Grenzen schuldangemessenen Strafens überschritten sind und dadurch das Übermaßverbot verletzt ist, gehört zur Strafzumessung und ist als tatrichterliche Wertung tatsächlicher Umstände eine Frage des Einzelfalls, die der Klärung im Wege eines Vorlage- verfahrens nicht zugänglich ist (vgl. BGHSt 27, 212, 214ff; NStZ 1983, 261, 262; 1988, 270f; Franke in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 121 GVG Rdnr. 59; KK-Hannich 5. Aufl. StPO § 121 GVG Rdnr. 36); darauf, dass das vorlegende Oberlan- desgericht die Frage als Rechtsfrage behandelt hat, kommt es nicht an (vgl. BGHSt 31, 314, 316; NStZ 1995, 409, 410).

(…)

Im Hinblick auf das Wesen der Strafzumessung, die zugleich tatrichterlicher Wertungsakt und Rechtsanwendung auf einen bestimmten Strafzumessungssachverhalt unter vom Gesetz- geber formulierte Strafzumessungskriterien und -leitlinien ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.06.2007 - 2 BvR 1447/05 und 2 BvR 136/05 Rdnr. 78 [= NStZ 2007, 598ff.]), muss daher in

der Regel davon ausgegangen werden, dass sich die Rechtsausführungen der Obergerichte zu den Grenzen schuldangemessenen Strafens nur auf den der Entscheidung zugrunde liegenden Einzelfall beziehen (vgl. BGHSt 27, 212, 215f; 28, 318, 324f; Schäfer Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdnr. 485), mögen sie auch so formuliert sein, dass sie als grundsätzliche Aussage aufgefasst werden könnten (vgl. BGHSt 18, 324, 325f; 28, 165, 166; NStZ 1988, 270f). Denn unterschiedliche Ergebnisse rechtsfehlerfrei angewendeten tatrichterlichen Ermessens bei der Strafzumessung haben mit abweichenden Entscheidungen in Rechtsfragen nichts ge- mein; die denkbaren Umstände des Einzelfalles sind zu viel- schichtig für generelle Aussagen (BGHSt 27, 212, 216; Franke in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 121 GVG Rdnr. 59; KK- Hannich 5. Aufl. StPO § 121 GVG Rdnr. 36; Schäfer Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. Rdnr. 485).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist nicht davon auszugehen, dass die Oberlandesgerichte Braunschweig und Stuttgart die Verhängung von die Mindeststrafe übersteigen- den Freiheitsstrafen unabhängig von der strafrechtlichen Ver- gangenheit des Täters in Fällen des Diebstahls sehr gering- wertiger Sachen aus Kaufhäusern und des Erschleichens sehr geringwertiger Leistungen stets als Verstöße gegen das Gebot schuldangemessenen Strafens und gegen das Übermaßver- bot bewertet haben.

Das Oberlandesgericht Braunschweig hat in dem von ihm zu entscheidenden Fall die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe von zwei Monaten beanstandet, weil es das Tatunrecht im doppelten Sinne als denkbar gering angesehen hat: Zum ei- nen wegen der wertmäßigen Geringfügigkeit der entwendeten Schachtel Zigaretten, zum anderen im Hinblick auf die bloß "abstrakte Warenwert-Entziehung" im Kaufhaus, ohne dass dadurch eine "konkret-personale Sphäre" betroffen gewesen sei. Bereits der letztgenannte Gesichtspunkt macht deutlich, dass das Oberlandesgericht Braunschweig seine Entschei- dung nicht auf alle Fälle des Diebstahls von Waren im Wert von 5,00 DM oder weniger aus Supermärkten ausdehnen woll- te.

(…)

Schließlich ist in die Auslegung des Beschlusses des Ober- landesgerichts Braunschweig einzubeziehen, dass er nach dem Verständnis des vorlegenden Oberlandesgerichts nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge- richts stünde. Dies kann im Hinblick auf die Bedeutung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts für die Vor- legungspflicht der Oberlandesgerichte (vgl. BGHSt 44, 171, 173) nicht unberücksichtigt bleiben. Bereits 1979 hat das Bun- desverfassungsgericht entschieden, dass die gesetzliche Re- gelung, die für den Diebstahl geringwertiger Sachen Freiheits- strafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe androht, mit dem Grundgesetz vereinbar ist (BVerfGE 50, 205, 214 ff).

Unter Berufung auf diese Senatsentscheidung hat das Bun- desverfassungsgericht im Jahre 1994 festgestellt, dass die Verhängung einer die Mindeststrafe übersteigenden kurzen Freiheitsstrafe auch in Fällen des Diebstahls geringwertiger Sachen verfassungsgemäß sein kann, wenn der Täter mehr- fach und überwiegend einschlägig vorbestraft ist (BVerfG, Be- schluss vom 09.06.1994 - 2 BvR 710/94). (…) Das Bundesver- fassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 09.06.1994 klargestellt, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe gemäß § 47 StGB nicht erst ab einer bestimmten Schadens- höhe in Betracht kommt. Zugleich hat es die gegen den Be- schwerdeführer verhängten Freiheitsstrafen, also auch die Einzelfreiheitsstrafe von zwei Monaten wegen des Diebstahls von zwei Flaschen Bier im Wert von 1,40 DM aus einem Su- permarkt angesichts seiner vielfachen, überwiegend einschlä- gigen Vorstrafen als mit dem Gebot schuldangemessenen Strafens vereinbar angesehen.

Auch das Oberlandesgericht Stuttgart hat lediglich in einer Einzelfallentscheidung die Verhängung von zweimonatigen Freiheitsstrafen für Leistungserschleichungen mit einem Schaden von 1,65 Euro als nicht mehr schuldangemessen bewertet. Maßgeblich hierfür war ersichtlich eine einzelfallbe- zogene Abwägung der wesentlichen Strafzumessungsge- sichtspunkte.

(…)

Der vom Oberlandesgericht Naumburg aus den Entschei- dungsgründen des Oberlandesgerichtes Stuttgart hervorgeho- bene Satz ("Die Verhängung einer zweimonatigen Freiheits- strafe zur Sühne für Tatschuld und Tatunrecht ist bei einer Leistungserschleichung mit einem Schaden von 1,65 Euro - ohne Rücksicht auf die strafrechtliche Vergangenheit des An- geklagten - unverhältnismäßig und nicht mehr vertretbar.") ist bei verständiger Würdigung nur Ergebnis dieser Einzelfallab- wägung. Er ist zwar allgemein formuliert, wird in dem ihm vom Oberlandesgericht Naumburg zugemessenen Bedeutungsge- halt vom Oberlandesgericht Stuttgart jedoch nicht begründet. Da er zudem in auf den Einzelfall bezogene Erwägungen ein- gebettet ist, ist davon auszugehen, dass das Oberlandesge- richt Stuttgart die Verhängung von zweimonatiger Freiheits- strafe für Leistungserschleichungen mit einem Schaden von 1,65 Euro nicht allgemein, sondern nur in dem ihm vorliegen- den Verfahren als nicht mehr schuldangemessen erachtete.“

Dem stimmt der Senat zu. Es entscheidet sich nach den Verhältnissen

des Einzelfalls, ob bei Bagatelldelikten bis zu einer bestimmten Schadensgren-

ze die gesetzliche Mindeststrafe übersteigende Freiheitsstrafen nicht mehr

schuldangemessen sind. Diese Frage ist deshalb einer Vorlegung nach § 121

Abs. 2 GVG nicht zugänglich.

Tepperwien Maatz Athing

Solin-Stojanović Sost-Scheible