BGH Beschluss vom 05.12.2007 – 5 StR 451/07

5. Strafsenat

5 StR 451/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 5. Dezember 2007 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Dezember 2007

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Hamburg vom 6. Juni 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO

mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und die Sa-

che zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die

Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt und den

Verfall von 7.000 € angeordnet. Eine Verfahrensrüge führt zur Aufhebung

des angefochtenen Urteils.

1. Das Landgericht hat sich im Wesentlichen aufgrund der Aussage

des anderweitig verurteilten Zeugen G. davon überzeugt, dass der An-

geklagte im Dezember 2004 im Auftrag des Y. den Zeugen G. als

Portionierer und Weiterverkäufer von größeren Mengen Kokain aus einer von

diesem eigens angemieteten Wohnung heraus in dessen Tätigkeit einwies.

Der Angeklagte stellte dem Zeugen G. die einzelnen Abnehmer vor und

zeigte ihm die jeweiligen Treffpunkte. G. verkaufte auf diese Weise

2,7 kg des von dem Angeklagten besorgten Kokains in drei Tagen (Fall 1).

Noch Ende 2004 und im August 2005 lieferte der Angeklagte weitere

1.000 bzw. 1.200 g Kokain, die G. auf Weisung des Y. weiterver-

kaufte (Fälle 2 und 3).

Der Angeklagte übernahm im September 2005 von G. 900 g zu-

vor wegen schlechter Qualität bemängelten Kokains und verkaufte es an un-

bekannte Abnehmer weiter (Fall 4).

Am 20. September 2005 beauftragte Y. den Zeugen G. , dem

Angeklagten eine Teilmenge von einem Kilogramm Kokain – ein Viertel einer

ihm zur Verfügung stehenden Gesamtmenge – zu übergeben. Der Angeklag-

te überreichte das Rauschgift einem neuen Abnehmer (Fall 5).

Der Angeklagte bestellte bei G. ein Kilogramm Kokain, das dieser

auf Weisung des Y. am 31. Oktober 2005 um 13.45 Uhr übergeben soll-

te. Dazu kam es wegen der Festnahme des G. nicht mehr (Fall 6).

Der Zeuge G. hat den Angeklagten erstmalig in einer polizeilichen

Vernehmung am 20. April 2006 belastet.

2. Der Angeklagte hat den ihm angelasteten Betäubungsmittelhandel

bestritten und seine Bekanntschaft mit den anderweitig verurteilten Rausch-

gifthändlern Y. , S. und G. mit geschäftlichen und privaten Kon-

takten erklärt. Ein vom Angeklagten vorgetragenes Falschbelastungsmotiv

des G. hat das Landgericht als Schutzbehauptung gewertet. Zwar ist es

dem Angeklagten darin gefolgt, dass dieser in Pakistan Opfer eines am

18. November 2005 angezeigten Überfalls geworden sei, nicht aber darin,

dass geraubte 15.000 € dem Angeklagten von dem Zeugen G. im Okto-

ber 2005 zur Weitergabe an dessen Bruder in Pakistan übergeben worden

seien und der Verlust dieses Geldes die Grundlage für eine Falschbelastung

bilden könne. Die Angaben des Angeklagten zur Geldübergabe seien wenig

detailliert und die unterlassene Erwägung, dass Geld bei der bekannten Ge-

fahr solcher Überfälle besser zu überweisen sei, lasse die Einlassung als

lebensfremd erscheinen. Der nur gelegentliche Kontakt des Angeklagten zu

G. spreche ferner nicht dafür, dass dieser Zeuge dem Angeklagten eine

Summe von immerhin 15.000 € ohne weiteres anvertraut hätte. Die Aussage

des Entlastungszeugen R. , der geschildert hat, G. habe ihm erzählt,

er habe über den Angeklagten Geld nach Pakistan verschickt, und der über

einen Anruf im Januar 2006 berichtet hat, dass die Familie B. – die Familie

des Angeklagten – dem Zeugen G. dessen Geld zukommen lassen soll,

ansonsten geschehe der Familie B. etwas, hat das Landgericht als Gefäl-

ligkeitsaussage gewürdigt.

3. Der Verteidiger des Angeklagten hat in seinem Schlussvortrag „für

den Fall“ beantragt, „dass das Gericht davon ausgehen sollte, die beim

Raubüberfall vom 14. November 2005 in … Pakistan abgenommenen

18.000 € gehörten nicht dem Zeugen G. , die Vernehmung von

A. und Ba. c/o B. , straße , H.

als Zeugen zum Beweis der Tatsachen, dass dieser Geldbetrag nach den

bereits vor Antritt der Reise ihnen gegenüber vom Angeklagten gemachten

Angaben vom Zeugen G. stammte und der Angeklagte das Geld einem

Bruder des G. in Pakistan übergeben sollte“ (Revisionsbegründung RA

K. S. 16). Diesen Antrag hat das Landgericht in den Urteilsgründen (UA

S. 13/14) abgelehnt: „Dem Hilfsbeweisantrag des Verteidigers … auf Ver-

nehmung der Zeugen A. und Ba. war nicht nachzukommen, da die

behauptete Tatsache, der Angeklagte habe den Zeugen vor der Reise ge-

sagt, die 18.000 € würden dem G. gehören, für die Sachver-

haltsaufklärung unerheblich ist. Selbst wenn der Angeklagte dies gegenüber

den Zeugen gesagt hat, so ist der Schluss nicht zwingend, dass davon

15.000 € von dem Zeugen G. stammen. Denn die behauptete Äußerung

gegenüber den Zeugen A. und Ba. bezog sich auf die gesamten

18.000 €, wobei sich der Angeklagte zuvor in der Hauptverhandlung dahin-

gehend eingelassen hat, dass 3.000 € von ihm stammten. Eher erscheint es

der Kammer nahe liegender, dass der Angeklagte – aus welchem Grund

auch immer – mit der vermeintlichen Äußerung, dass ihm das gesamte Geld

nicht gehöre, eine zumindest behauptete fehlende Verfügungsbefugnis über

die Gesamtsumme darzulegen suchte. Da durch die Aussage der benannten

Zeugen nicht geklärt werden kann, ob G. dem Angeklagten tatsächlich

das Geld gegeben hat, ist die Zeugenvernehmung für das vom Angeklagten

behauptete Motiv für die ihn belastende Aussage des G. unergiebig.“

4. Diese Behandlung des Antrags begründet die Revision.

a) Es handelt sich um einen unter eine zulässige Bedingung gestellten

Beweisantrag. Eine konkrete Äußerung des Angeklagten über Herkunft und

Verwendungszweck des empfangenen Geldes stellt eine genügend bestimm-

te Beweisbehauptung dar (vgl. BGH StV 2005, 254, 255). Im Blick auf die

vom Landgericht in seinem Beschluss sogar ausdrücklich erwähnte und im

Urteil ausführlich gewürdigte Einlassung des Angeklagten, ein Bargeldbetrag

von 15.000 € sei von G. übergeben worden und der Angeklagte hätte

weitere 3.000 € bei sich gehabt, handelt es sich bei der Nennung von

18.000 € durch den Verteidiger – wenn nicht um eine Vereinfachung – um

ein offensichtliches Missverständnis, das das Landgericht, nachdem es ihm

nicht entgegengetreten ist (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 38),

nicht mit zur Grundlage seiner Ablehnung hätte machen dürfen. Es wäre

vielmehr von behaupteten und bekundeten 15.000 € auszugehen gewesen.

b) Das Landgericht hat den Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit

(§ 244 Abs. 3 Satz 2 2. Variante StPO) zu Unrecht herangezogen. Wird die

Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Umständen gefolgert, so müssen die

Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Be-

weis gestellte Tatsache, selbst wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung

des Gerichts nicht beeinflussen könnte (BGH NJW 2005, 1132, 1133; BGH

StraFo 2007, 378, 379). Die Ablehnung des Beweisantrags darf nicht dazu

führen, dass aufklärbare zugunsten eines Angeklagten sprechende Umstän-

de der gebotenen Gesamtabwägung im Rahmen der Beweiswürdigung ent-

zogen werden (BGH aaO).

Die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe ohne erkennba-

res Motiv durch seine Äußerung fälschlich eine ihm fehlende Verfügungsbe-

fugnis über die Gesamtsumme darzulegen versucht, lässt die gebotene Ein-

fügung und Würdigung der Beweistatsache in das bisher gewonnene Be-

weisergebnis (BGH aaO) vollständig vermissen. Sie besteht lediglich in der

Darlegung einer Abstraktion der Beweisbehauptung ohne jede Beziehung zu

einer nachvollziehbaren Lebenswirklichkeit. Naheliegend wollte das Landge-

richt letztlich gar nicht auf die Bedeutungslosigkeit der behaupteten Beweis-

tatsache abstellen, sondern hat jenseits davon eine tatsächliche Beeinflus-

sung des Beweisergebnisses durch die beantragte Beweiserhebung aus-

schließen wollen. Darin liegt aber in der Sache eine unzulässige Beweisanti-

zipation (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 6 und

23).

Bedeutungslosigkeit der Bekundung des Angeklagten wäre in Betracht

zu ziehen gewesen, falls der Angeklagte durch die behauptete Äußerung

Anfang November 2005 wahrheitswidrig die Grundlage für ein Falschbelas-

tungsmotiv hätte legen wollen. Solches war aber – worauf die Revision zu-

treffend hinweist – ausgeschlossen, weil G. den Angeklagten erst Mona-

te später – am 20. April 2006 – erstmals belastet hat. Umstände, dass der

Angeklagte eine solche Belastung gedanklich vorweg genommen und im

Vorgriff auf diese sich planvoll entlastend geäußert haben könnte, sind nicht

ersichtlich.

Es kommt hinzu, dass die Erwägungen des Landgerichts zur Unplau-

sibilität einer Geldübergabe durch G. ihrerseits wegen Unvollständigkeit

der Bewertung sich aus dem Urteil ergebender Umstände zumindest bedenk-

lich sind (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387). Nach den Feststellungen des

Landgerichts war G. ein im Vergleich mit dem Angeklagten in weitaus

größerem Umfang tätiger Rauschgifthändler, für den – gegen Ende seiner

Handelstätigkeit auch nach einem Besuch bei seinem Bruder im Mai 2005 in

Pakistan – naheliegend Anlass und Gelegenheit bestanden haben kann, sei-

nem Bruder – ohne durch Überweisungen Spuren zu legen – aus dem Dro-

genhandel stammendes Geld zukommen zu lassen.

c) Der Senat ist auch nicht in der Lage, aufgrund des Urteilsinhalts mit

anderer Begründung selbst eine Bedeutungslosigkeit der behaupteten Be-

weistatsache oder einen anderen tragfähigen Ablehnungsgrund für den

Hilfsbeweisantrag festzustellen (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 6 Hilfsbeweis-

antrag 9).

Insbesondere versteht sich die tatsächliche Bedeutungslosigkeit auch

nicht etwa von selbst. Der Prüfung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeu-

gen G. kam besonders in den Fällen 1 bis 4 im Blick auf die vom Land-

gericht erörterten Qualitätsmängel (Gedächtnisschwäche) und Falschbelas-

tungsrisiken (Erstrebung der Vorteile des § 31 BtMG; Verbleib im Zeugen-

schutzprogramm; Schönung der eigenen Rolle) besondere Bedeutung zu.

Eine Bestätigung der unter Beweis gestellten Tatsache hätte auch mögli-

cherweise zu einer anderen Gewichtung der weiteren im Zusammenhang mit

der Geldübergabe erhobenen Beweise führen und für die Glaubhaftigkeits-

prüfung der Aussage des Zeugen G. strengere Anforderungen provozie-

ren können. Unter diesen Umständen kann nicht ausgeschlossen werden,

dass die Verurteilung des Angeklagten auf der fehlerhaften Ablehnung des

Beweisantrags beruht. Die Sache bedarf demnach insgesamt neuer Aufklä-

rung und Bewertung.

5. Zur Verwertbarkeit der – lediglich Fall 5 betreffend – in der Telefon-

rechnung vom 30. September 2005 enthaltenen Verbindungsdaten, die auf-

grund einer vom Staatsanwalt in Anspruch genommenen Eilkompetenz ge-

mäß § 105 Abs. 1 Satz 1 StPO in den Besitz der Ermittlungsbehörden ge-

langt sind, wird der neue Tatrichter die Grundsätze des Senatsurteils vom

18. April 2007 (NJW 2007, 2269; zur Aufnahme in BGHSt bestimmt) zu be-

achten haben. Auf einen höchstwahrscheinlich möglich gewesenen rechtmä-

ßigen alternativen Ersatzeingriff zur Erlangung der hier verwendeten Tele-

kommunikationsdaten jenseits der Wohnungsdurchsuchung in Form eines

Auskunftsersuchens gemäß § 100d StPO wird nicht abgestellt werden kön-

nen, da Verbindungsdaten nach Ablauf von sechs Monaten nach der

Versendung der Telefonrechnung bei den Telekommunikationsunternehmen

nicht mehr zu erlangen waren (§ 7 Abs. 3 Satz 3 TDSV).

6. Nach den bisherigen Feststellungen versteht es sich nicht von

selbst, dass der Angeklagte mit einem Bruchteil an dem von der Händler-

gruppierung erzielten Gewinn beteiligt war, im Fall 4, als der Angeklagte be-

mängeltes Kokain eigenständig verkauft hat, liegt dies sogar fern. Die Grund-

lagen einer möglichen Entscheidung über den Verfall bedürfen demnach nä-

herer Aufklärung und Bewertung.

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