BGH Urteil vom 19.12.2007 – 5 StR 543/07

5 StR 543/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 19. Dezember 2007 in der Strafsache gegen

wegen Betrugs

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 2007

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Chemnitz vom 11. Mai 2007 nach § 349

Abs. 4 StPO im gesamten Strafausspruch mit den zuge-

hörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 18 Fällen zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt. Die

Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtli-

chen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie aus den Gründen der Antragsschrift des

Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Senat bemerkt ergänzend zum Schuldspruch:

Der Angeklagte hat sich dadurch am fremdnützigen Betrug zugunsten

der Firma T. GmbH beteiligt, dass er als Vorstand der T. AG in

18 Einzelfällen den betroffenen Arbeitnehmern dieser Gesellschaft die Auf-

hebung des bisherigen Arbeitsvertrages nahelegte und zugleich mit der

T. GmbH einen Subunternehmervertrag abschloss, mit dem sich die

T. GmbH zur Fortführung der Leitschienendemontage verpflichtete und zu

dessen Erfüllung dieses Unternehmen das von der T. AG über-

nommene Personal einsetzte. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgrün-

de ist der mit dem gesondert verfolgten A. , dem faktischen Geschäftsführer

der T. GmbH, verabredete Tatplan zu entnehmen, wonach es von vorn-

herein feststand, dass die T. AG nach Verrechnung mit vorge-

schobenen Gegenansprüchen die Werklohnforderungen der Subunterneh-

merin T. GmbH nicht würde bezahlen können und folglich die T.

GmbH, die, wie beabsichtigt, im Dezember 2004 insolvent wurde, die Ar-

beitslöhne nicht würde bezahlen können. Angesichts des nicht unerheblichen

Tatbeitrags des Angeklagten und seines Interesses am Taterfolg, das darin

bestand, die Arbeitsverhältnisse mit den Angestellten der T. AG

ohne Rechtsstreitigkeiten bei gleichzeitiger Fortführung des Werkvertrags mit

der Hauptauftraggeberin zu beenden, ist der Schluss des Landgerichts auf

mittäterschaftliches Handeln des Angeklagten und nicht lediglich auf Beihilfe

revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

2. Indes wird die Annahme von Gewerbsmäßigkeit durch die Feststel-

lungen nicht belegt. Es ist daher rechtsfehlerhaft, dass das Landgericht die

Einzelstrafen nach dem für besonders schwere Fälle des Betrugs vorgese-

henen Strafrahmen (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) bestimmt hat.

a) Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung

eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang und

einiger Dauer verschaffen will (st. Rspr.; BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2

Nr. 1 Gewerbsmäßig 1 m.w.N.). Gewerbsmäßigkeit setzt daher stets – im

Unterschied zu den Voraussetzungen des Betrugstatbestandes – eigennützi-

ges Handeln und damit tätereigene Einnahmen voraus. Betrügerisch erlangte

Betriebseinnahmen für den Arbeitgeber reichen daher nur dann aus, wenn

diese dem Täter mittelbar – etwa über das Gehalt oder Beteiligung an Be-

triebsgewinnen – zufließen sollen (BGH NStZ 1998, 622, 623; Stree/Stern-

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berg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. 2006 Vorbem. §§ 52 ff.

Rdn. 95). Liegt die Eigennützigkeitsabsicht vor, ist bereits die erste Tat als

gewerbsmäßig begangen einzustufen, auch wenn es entgegen den ur-

sprünglichen Intentionen des Täters zu weiteren Taten nicht kommt (BGHR

aaO). Wenn der Täter nur ein einziges, wenngleich für ihn auskömmliches

Betrugsgeschäft plant, fehlt es an der Absicht wiederholter Tatbegehung.

Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit wird daher nicht schon dann verwirk-

licht, wenn die vereinbarte Vergütung für ein einziges Geschäft in Teilbeträ-

gen gezahlt werden soll (BGH, Urteil vom 4. April 1989 – 1 StR 87/89).

b) Die vom Landgericht zugrunde gelegten Vorteile entsprechen den

genannten Voraussetzungen nicht. Das Landgericht hat bereits dazu keine

Feststellungen getroffen, ob der Angeklagte aus den Betrugstaten Einnah-

men oder vergleichbare geldwerte Vorteile für sich erzielen wollte:

Soweit das Landgericht den wirtschaftlichen Nutzen für den Mittäter

A. darin gesehen hat, dass dieser von den Auftraggeberfirmen 8 Euro pro

Arbeitnehmerstunde „schwarz“ erhalten sollte, hat es sich nicht von der Be-

teiligung des Angeklagten an diesen Taterlösen überzeugt (vgl. insbesondere

UA S. 23).

Sofern das Landgericht einen wirtschaftlichen Vorteil für den Ange-

klagten deswegen angenommen hat, weil die T. AG den Auftrag

von der W. H. V. GmbH über die Subunternehmerfir-

ma weiterführen konnte, ohne als Arbeitgeberin Arbeitslohn zu schulden, sich

ohne arbeitsgerichtliche Streitigkeiten von den betroffenen Arbeitnehmern

lösen konnte und damit – unter Berücksichtigung der geplanten Verrechnung

mit erfundenen Gegenforderungen – die Aussicht auf eine erhebliche Ge-

winnspanne aus dem Werkvertrag mit der Auftraggeberfirma hatte, genügt

dies nicht zur Annahme von Gewerbsmäßigkeit. Denn dies sind Vorteile für

die T. AG. Feststellungen dazu, ob die beabsichtigten Gewinne

mittelbar dem Angeklagten zugute kommen sollten, insbesondere ob dieser

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neben einem Festgehalt als Vorstand an den Betriebsgewinnen der AG be-

teiligt werden sollte, enthält das Urteil nicht. Den Feststellungen ist auch in

ihrer Gesamtheit nicht zu entnehmen, dass die T. GmbH über-

haupt keine legale Tätigkeit entfaltete und ihre Einnahmen nur aus der

rechtswidrigen Vergabe von Subunternehmeraufträgen auf Kosten von deren

Arbeitnehmern erzielen sollte.

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Darüber hinaus ist mangels Feststellungen zu dem Abrechnungsver-

hältnis zwischen der Auftraggeberin und der T. AG nicht auszu-

schließen, dass es dem Angeklagten im Tatzeitraum September 2004 bis

Dezember 2004 nur um die Abwicklung eines zuvor bereits begonnenen Ge-

schäfts ging. Dann würde es auch an der erforderlichen Wiederholungsab-

sicht fehlen, zumal das Landgericht in der Beweiswürdigung ausführt, dass

es sich bei der Übertragung der Arbeitsverträge auf die Subunternehmerin

nur um die Ausnutzung einer sich „kurzfristig bietende[n] Möglichkeit“ (UA

S. 28) handelte.

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c) Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass in der neuen Haupt-

verhandlung Feststellungen dazu, ob an den Angeklagten Gelder geflossen

sind, möglich sind. Er hebt daher die Feststellungen, die den Strafausspruch

betreffen, insgesamt auf, um umfassende neue Feststellungen zu § 263

Abs. 3 StGB zu ermöglichen.

Gerhardt Raum Brause

Schaal Jäger