BGH Beschluss vom 07.01.2008 – 5 StR 425/07

5 StR 425/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 7. Januar 2008 in der Strafsache gegen

wegen schweren Raubes

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Januar 2008

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Hamburg vom 30. Mai 2007 nach § 349 Abs. 4 StPO

mit den zugehörigen Feststellungen insoweit aufgehoben, als

die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht angeord-

net worden ist.

Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als

unbegründet verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer zurückverwiesen.

G r ü n d e

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes unter

Einbeziehung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe von zwei Jahren und

sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Mo-

naten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner nur hin-

sichtlich der Nichtanwendung des § 64 StGB ausgeführten Revision.

Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im

Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Ein sachlichrechtlicher Mangel liegt darin, dass das Landgericht nicht

erkennbar geprüft hat, ob eine Maßregel nach § 64 StGB anzuordnen war.

Nach den Feststellungen drängte sich eine solche Prüfung jedoch auf. Der

Angeklagte war seit mehreren Jahren heroin- bzw. crackabhängig. Zur Fi-

nanzierung seiner Sucht hatte er sich überschuldet. Am Tattag hatte er kein

Geld für den Kauf von Rauschmitteln und er entschloss sich zur Begehung

des Apothekenüberfalls, um sich von der Beute Kokain kaufen zu können.

Zwar hatte er seit 2004 versucht, „seine Sucht in den Griff“ zu bekommen,

dies war ihm aber trotz zweier ambulanter Drogentherapien nicht gelungen.

Erst seit dem Haftantritt wegen der einbezogenen Strafe am 7. Juni 2006

lebte er drogenfrei; die Strafvollstreckung ist ab dem 13. Dezember 2006

nach § 35 BtMG zurückgestellt worden. Dies legt nahe, dass die Tat auf ei-

nen Hang des Angeklagten zurückgeht, berauschende Mittel im Übermaß zu

sich zu nehmen.

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Die neue Fassung der Vorschrift des § 64 Satz 1 StGB, wonach die

Maßregel nicht mehr zwingend angeordnet werden muss (vgl. hierzu Fischer,

StGB 55. Aufl. § 64 Rdn. 23), führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn das

Gericht „soll“ die Unterbringung anordnen, wenn die Voraussetzungen des

§ 64 StGB vorliegen, nur in – hier nicht einschlägigen – Ausnahmefällen darf

davon abgesehen werden (BT-Drucks 16/5137, S. 10; 16/1344, S. 12).

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Eine Erörterung der Voraussetzungen des § 64 StGB war auch im

Hinblick auf die günstige Entwicklung des Angeklagten nicht entbehrlich.

Denn ob die nach den Angaben des Angeklagten bislang erfolgreich verlau-

fende, aber noch nicht abgeschlossene Therapie die Gefahrenprognose be-

reits maßgeblich beeinflussen konnte, hat das Landgericht nicht geprüft; sol-

ches liegt auch angesichts der seit Jahren verfestigten Sucht nicht nahe.

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Über die Maßregelfrage ist erneut zu entscheiden. Soweit der Revisi-

onsführer eine Verfahrensweise nach § 67b StGB anstrebt, verkennt er, dass

eine Aussetzung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zugleich mit

der Anordnung nach § 67b Abs. 1 Satz 2 StGB ausgeschlossen ist, da die

einzubeziehende Einzelfreiheitsstrafe bereits die Grenze des § 56 StGB

überschreitet.

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Die insoweit erfolgte Aufhebung des landgerichtlichen Urteils bedingt

allerdings nicht zugleich die Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann

in Anbetracht der geringen Höhe der verhängten Einzel- und Gesamtstrafe

ausschließen, dass ein neuer Tatrichter auch unter Einbeziehung des § 64

StGB zu noch milderen Strafen kommen könnte.

Bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 64 StGB wird Folgendes

zu beachten sein: Ganz maßgeblich wird der Erfolg zu bewerten sein, den

der Angeklagte durch die stationäre Therapie erzielt hat, für die aus der ein-

bezogenen Strafe die Vollstreckung zurückgestellt ist. Diese wird gemäß

§ 36 Abs. 1 Satz 1 BtMG auf die nunmehr gebildete Gesamtstrafe anzurech-

nen sein. Der neue Tatrichter wird in den Blick zu nehmen haben, ob ein zwi-

schenzeitlich erzielter Behandlungserfolg der Therapie nach § 35 BtMG aus-

nahmsweise die Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB entbehrlich ma-

chen könnte. Für den Fall der Anordnung der Maßregel ist – dem Rechtsge-

danken der ebenfalls neu gefassten Vorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB

folgend – sicherzustellen, dass ein möglicherweise mittlerweile eingetretener

Behandlungserfolg nicht durch einen Vorwegvollzug der Gesamtfreiheitsstra-

fe gefährdet wird. Dieser Gesamtkomplex bedarf nochmaliger tatrichterlicher

Prüfung, wobei die Wirkungen aus dem Widerruf der Zurückstellung der

Strafvollstreckung (§ 35 Abs. 6 BtMG) und die mutmaßlichen Auswirkungen

eines danach erforderlichen Vollzugs einer Freiheitsstrafe in die Gesamt-

schau der Prüfung des § 64 StGB einzubeziehen sein werden.

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