BGH Beschluss vom 09.01.2008 – 2 StR 531/07

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 531/07

BESCHLUSS

vom

9. Januar 2008

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 9. Januar 2008 gemäß

§ 349 Abs. 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts

Mühlhausen vom 30. Juli 2007 mit den Feststellungen aufgeho-

ben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten "des gewerbsmäßigen unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 32 Fällen, davon in 27 Fällen mit einer

nicht geringen Menge und davon in 13 Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Ein-

fuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge" schuldig gesprochen. Un-

ter Einbeziehung der Strafe aus einem amtsgerichtlichen Urteil hat es ihn zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten sowie einer wei-

teren Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt und hat

darüber hinaus den Verfall eines Betrages von 3.637,34 € angeordnet. Der An-

geklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Sachrüge

führt zur Aufhebung des Urteils.

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1. Die getroffenen Feststellungen lassen in keinem Fall erkennen, wel-

chen Schuldumfang das Landgericht seiner Verurteilung zugrunde gelegt hat

und in welchen Fällen überhaupt eine nicht geringe Menge Gegenstand des

Handeltreibens bzw. der Einfuhr war. Die Strafkammer teilt mit, dass der Ange-

klagte sowohl Heroin als auch Kokain gleichzeitig sowohl zum Eigenkonsum

(und zwar in erster Linie - UA 10) als auch zum gewinnbringenden Weiterver-

kauf erworben hat. Nicht nachvollziehbar sind die Feststellungen, wonach der

Angeklagte in den Fällen 1-4 wöchentlich zwischen 7 und 20 g Heroin erwor-

ben, davon aber bis zu 5 g täglich verbraucht und den Rest gewinnbringend

veräußert haben soll. Auch in den sonstigen Fällen, die den Erwerb bzw. die

Einfuhr von durchschnittlich 30 g Heroin wöchentlich zum Gegenstand haben,

wird nicht deutlich, welche Menge zum Handeltreiben und welche zum Eigen-

konsum bestimmt war, zumal die Kammer mitteilt, der Drogenkonsum des An-

geklagten habe in diesem Zeitraum noch zugenommen. Hat jedoch ein Täter

Rauschmittel in einem Vorgang teils zum Weiterverkauf und teils zum Eigen-

verbrauch erworben, darf der Tatrichter ebenso wie bei der Einfuhr von nur teil-

weise zum Handeltreiben bestimmten Drogen wegen der unterschiedlichen

Auswirkungen bei der rechtlichen Einordnung und bei der Strafzumessung nicht

offen lassen, welcher Anteil für den späteren Verkauf vorgesehen war. Er muss

dies feststellen und notfalls unter Beachtung des Zweifelssatzes schätzen

(Winkler NStZ 2001, 303). Die rechtliche Einordnung solcher Erwerbsvorgänge

richtet sich sodann nach den jeweiligen Einzelmengen (vgl. dazu BGHR BtMG

§ 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 5).

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2. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Aufgrund des festgestellten starken Drogenkonsums des Angeklagten

und seiner einschlägigen Vorverurteilung besteht Anlass, unter Beiziehung ei-

nes Sachverständigen das Vorliegen einer erheblich verminderten Schuldfähig-

keit des Angeklagten und gegebenenfalls die Verhängung einer Maßregel nach

§ 64 StGB zu prüfen.

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b) Bei der Bildung mehrerer Gesamtstrafen muss aus der Urteilsformel

erkennbar sein, für welche der Taten die einzelnen Rechtsfolgen festgesetzt

sind (Meyer-Goßner/Appl, Die Urteile in Strafsachen 27. Aufl. Rdn. 83).

c) Sollte das Landgericht erneut besonders schwere Fälle des Handel-

treibens nach § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG in Verbindung mit § 29 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 BtMG annehmen, ist das Regelbeispiel gewerbsmäßiger Tatbege-

hung nicht in die Urteilsformel aufzunehmen. Wird der Angeklagte wegen Han-

deltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt, kommt der

Strafzumessungsregel des § 29 Abs. 3 BtMG und dem in ihr genannten Regel-

beispiel "gewerbsmäßigen" Handels keine Bedeutung zu.

Rissing-van Saan Rothfuß Fischer

Roggenbuck Appl