BGH Beschluss vom 16.01.2008 – KVR 26/07

BUNDESGERICHTSHOF

KVR 26/07

BESCHLUSS

Verkündet am: 16. Januar 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in der Kartellverwaltungssache

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: ja BGHR:

Kreiskrankenhaus Bad Neustadt

GWB § 19 Abs. 2, §§ 35, 36 Abs. 1; SGB V § 69

a) Der Zusammenschluss von Krankenhäusern unterliegt der Zusammen- schlusskontrolle nach den §§ 35 bis 43 GWB unabhängig davon, ob Be- handlungsleistungen für gesetzlich oder privat versicherte Patienten ange- boten werden.

b) Maßgebliche Nachfrager auf dem für die Zusammenschlusskontrolle von Krankenhäusern relevanten Angebotsmarkt sind auch im Anwendungsbe- reich des Sachleistungsprinzips der gesetzlichen Krankenversicherung die Patienten.

c)

Ist Zielobjekt eines Zusammenschlusses von Krankenhäusern ein Allge- meinkrankenhaus mit dafür typischen Fachabteilungen, ist der sachlich re- levante Markt der Markt für akutstationäre Krankenhausdienstleistungen.

d) Der für die Zusammenschlusskontrolle räumlich relevante Markt umfasst alle Nachfrager, die nach den tatsächlichen Verhältnissen als Abnehmer für das Angebot der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Be- tracht kommen und deren wettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betroffen und insbesondere beschränkt werden können. Für den Markt akutstationärer Krankenhausdienstleistungen blei- ben daher Patienten außer Betracht, die die Leistungen der am Zusam- menschluss beteiligten Krankenhäuser im Hinblick auf die räumliche Ent- fernung nicht nachfragen. Kommt andererseits für die Patienten auf dem so abgegrenzten Markt als Bezugsalternative auch die Leistung eines Kran- kenhauses außerhalb dieses Gebiets in Betracht, handelt es sich um ein Angebot im räumlich relevanten Markt.

BGH, Beschl. v. 16. Januar 2008 - KVR 26/07 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und

die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 11. April 2007 wird auf

Kosten der Betroffenen zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf

10 Mio. € festgesetzt.

Gründe:

1

A. Die Betroffene zu 1 (nachfolgend: Rhön AG) gehört zu den führenden

privaten Krankenhauskonzernen in Deutschland. Im Jahr 2004 erzielte die

Rhön AG konsolidierte Umsatzerlöse in Höhe von mehr als 1 Mrd. € und einen

Konzerngewinn von 76,4 Mio. €. Ihre Eigenkapitalquote betrug mehr als 40%.

Die Investitionen in Höhe von 112,5 Mio. € im Jahr 2003 konnte die Rhön AG

vollständig aus dem Cash-Flow finanzieren. Sie ist mit 45 Kliniken und insge-

samt 14.690 Betten an 34 Standorten in acht Bundesländern vertreten. An ih-

rem Stammsitz in Bad Neustadt betreibt die Rhön AG vier Fachkliniken mit ins-

gesamt über 1.412 Betten. In dem 24 km von Bad Neustadt entfernten Bad Kis-

singen ist sie mit dem St.-Elisabeth-Krankenhaus und mit dem Heinz-Kalk-

Krankenhaus vertreten.

Der Betroffene zu 2 betreibt nur noch das als Eigenbetrieb geführte

Kreiskrankenhaus Bad Neustadt (nachfolgend: KKH Bad Neustadt). Das etwa

20 km von Bad Neustadt entfernte Kreiskrankenhaus Mellrichstadt ist zum

31. Dezember 2006 geschlossen worden.

Im September 2004 meldete die Rhön AG beim Bundeskartellamt das

Vorhaben an, durch ihre 100%-ige Tochtergesellschaft, die Betroffene zu 3, von

dem Betroffenen zu 2 die Aktiva und Passiva sowie den Geschäftsbetrieb der

Kreiskrankenhäuser in Bad Neustadt und Mellrichstadt zu erwerben.

Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben untersagt

(WuW/E DE-V 1087), weil es zur Entstehung bzw. Verstärkung einer marktbe-

herrschenden Stellung der Rhön AG auf dem Markt für akutstationäre Kranken-

hausleistungen in den räumlichen Märkten Bad Neustadt/Bad Kissingen (PLZ-

Bereich 97600 bis 97729) und Meiningen (PLZ-Bereich 98560 bis 98639) füh-

ren werde.

Das Beschwerdegericht hat die Beschwerden der Betroffenen zurückge-

wiesen (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 1958). Hiergegen wenden sich die Be-

troffenen mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde.

Das Bundeskartellamt beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Das Beschwerdegericht hat die §§ 35 ff. GWB auf Zusammenschlüsse

von Krankenhäusern für anwendbar gehalten und die Voraussetzungen für eine

Untersagung des Zusammenschlussvorhabens nach § 36 Abs. 1 GWB bejaht.

Zur Begründung hat es ausgeführt:

§ 69 SGB V entziehe lediglich die Rechtsbeziehungen zwischen Kran-

kenkassen und Krankenhäusern dem Anwendungsbereich des Kartellrechts,

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schließe jedoch die Vorschriften über die Fusionskontrolle beim Zusammen-

schluss von Krankenhäusern nicht aus. Ebensowenig werde die Fusionskontrol-

le durch die Regelungen des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Kran-

kenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Krankenhausfinan-

zierungsgesetz - KHG) verdrängt. Ein Zielkonflikt zwischen Wettbewerbsrecht

und Gesundheitspolitik bestehe nicht.

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Krankenhäuser seien Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts,

zwischen denen ein Wettbewerb um Patienten stattfinde. Auch der gesetzlich

versicherte Patient könne zwischen mehreren in Betracht kommenden Kran-

kenhäusern wählen. Zwar seien die Krankenhausdienstleistungen für gesetzlich

versicherte Patienten in erheblichem Umfang reglementiert und insoweit insbe-

sondere ein Preiswettbewerb ausgeschlossen. Der Wettbewerb der Kranken-

häuser finde jedoch über die Qualität der Krankenversorgung statt. Die gesetz-

lichen Vorgaben für die Qualität von Krankenhausleistungen ließen erheblichen

Spielraum zur qualitativen Differenzierung zwischen den Krankenhäusern, etwa

bei der Qualität der Behandlungsleistung und -ergebnisse, der operativen Aus-

stattung und Organisation der Versorgungsabläufe sowie der Unterbringung

und Verpflegung der Patienten wie auch der Freundlichkeit des Pflegepersonals

und seiner Fähigkeit, auf die Wünsche und Bedürfnisse der Patienten einzuge-

hen.

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Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob in Übereinstimmung mit

dem Bundeskartellamt in sachlicher Hinsicht auf einen einheitlichen Markt für

akutstationäre Krankenhausdienstleistungen abzustellen sei oder ob - was nä-

herliege - der Markt für Krankenhausleistungen weiter nach medizinischen

Fachbereichen zu unterteilen sei. Bei beiden Marktabgrenzungen erfülle das

Zusammenschlussvorhaben die Untersagungsvoraussetzungen, wobei bei ei-

ner an medizinischen Fachbereichen orientierten Marktabgrenzung dafür der

Fachbereich Innere Medizin maßgeblich sei.

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Das Bundeskartellamt habe den räumlich relevanten Markt zutreffend auf

der Basis des tatsächlichen Verhaltens der Patienten in der Vergangenheit er-

mittelt und auf das Gebiet Bad Neustadt/Bad Kissingen beschränkt. Dem stehe

nicht entgegen, dass sich in den Jahren 2003 und 2004 etwa 35% der in der

Region Bad Neustadt/Bad Kissingen ansässigen Patienten außerhalb dieser

Region hätten stationär behandeln lassen. Denn es fehle an einer wechselseiti-

gen Durchdringung, weil es keine umgekehrten Wanderbewegungen aus den

angrenzenden Gebieten in die Region Bad Neustadt/Bad Kissingen gebe. Des-

halb sei unerheblich, dass das Krankenhaus Leopoldina in Schweinfurt und das

Universitätsklinikum in Würzburg von Patienten aus dem Markt Bad Neu-

stadt/Bad Kissingen in gewissem Umfang als Behandlungsalternative wahrge-

nommen worden seien. Es handele sich insoweit um eine hinzunehmende Un-

schärfe im Randbereich. Das im Jahr 2005 fertiggestellte Teilstück der Bundes-

autobahn zwischen Erfurt und Schweinfurt lasse keine signifikante Verschie-

bung der Grenzen des vom Bundeskartellamt festgestellten Regionalmarktes

erwarten. Die damit verbundene Verkürzung der Fahrzeit nach Schweinfurt und

Würzburg bedeute insbesondere nicht zugleich eine wechselseitige Durchdrin-

gung der Gebiete.

11

Unter Berücksichtigung insbesondere des Marktanteilsabstands zu den

nächsten Wettbewerbern wie auch der überlegenen Finanzkraft der Rhön AG

sei zu erwarten, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende

Stellung der Rhön AG entstehen bzw. verstärkt werde. Ihr Marktanteil belaufe

sich auf dem vom Bundeskartellamt abgegrenzten Markt für akutstationäre

Krankenhausleistungen im Bereich Bad Neustadt/Bad Kissingen nach dem Zu-

sammenschluss auf über 90%. Auf dem vom Beschwerdegericht für maßgeb-

lich gehaltenen Markt für Innere Medizin wachse der Marktanteil der Rhön AG

durch den Zusammenschluss von 50 bis 55% um 25 bis 30% auf 80 bis 85%.

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Das Zusammenschlussvorhaben sei auch kausal für die festgestellte

Entstehung bzw. Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der Rhön AG.

Die Liquidation bzw. Schließung des Kreiskrankenhauses Bad Neustadt stelle

nicht die einzige Alternative zum Zusammenschluss dar. Ebensowenig trete

durch das Zusammenschlussvorhaben eine Verbesserung der Wettbewerbsbe-

dingungen ein, die die Nachteile der Marktbeherrschung überwiege.

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C. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbe-

schwerde haben keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zutreffend die Un-

tersagungsverfügung des Bundeskartellamts bestätigt.

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I. Der Zusammenschluss von Krankenhäusern unterliegt den Vorschrif-

ten über die Fusionskontrolle nach den §§ 35 bis 43 GWB.

1. Weder die sozialrechtlichen Regelungen der gesetzlichen Krankenver-

sicherung noch die Bestimmungen des Krankenhausfinanzierungsgesetzes

schließen die Anwendbarkeit der Fusionskontrollvorschriften aus.

16

a) Das Beschwerdegericht hat zutreffend erkannt, dass § 69 SGB V die

Anwendung der §§ 35 ff. GWB auf Zusammenschlüsse von Krankenhäusern

nicht ausschließt.

17

§ 69 SGB V bestimmt, dass die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen

und ihrer Verbände zu den Krankenhäusern und ihren Verbänden abschließend

durch das Sozialrecht geregelt werden. Nach ihrem Wortlaut betrifft diese Vor-

schrift nicht die Rechtsbeziehungen von Krankenhäusern untereinander. Aus

der systematischen Einordnung des § 69 SGB V ergibt sich ebenfalls kein An-

haltspunkt dafür, dass diese Regelung über ihren Wortlaut hinaus auch Zu-

sammenschlüsse unter Krankenhäusern betreffen soll. Das Fünfte Buch des

Sozialgesetzbuchs regelt ausschließlich die gesetzliche Krankenversicherung.

18

Auch dem Zweck des Gesetzes ist nichts für einen Ausschluss der Zu-

sammenschlusskontrolle bei Krankenhausfusionen zu entnehmen. Mit der Neu-

regelung des § 69 SGB V wurde das Ziel verfolgt, die Tätigkeiten der Kranken-

kassen, die im Zusammenhang mit der Erfüllung ihres öffentlich-rechtlichen

Versorgungsauftrags stehen, dem Privatrecht und insbesondere dem Wettbe-

werbs- und Kartellrecht vollständig zu entziehen (vgl. den Entwurf des GKV-

Gesundheitsreformgesetzes 2000, BT-Drucks. 14/1245, S. 68; BGH, Beschl. v.

14.3.2000 - KZB 34/99, WuW/E DE-R 469 - Hörgeräteakustik; ferner Neumann,

WuW 1999, 961, 963 ff.). Im Hinblick auf diesen Zweck kann § 69 SGB V zwar

auch die Beziehungen von Leistungserbringern - zu denen die Krankenhäuser

gehören - untereinander erfassen. Dies ist jedoch nur der Fall, soweit es um

Handlungen in Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der

Krankenkassen geht (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 164/03, GRUR 2006,

517 Tz. 23 = WRP 2006, 747 - Blutdruckmessungen). Krankenhäuser, die sich

zusammenschließen, erfüllen dabei nicht diesen Versorgungsauftrag. Sie ver-

ändern nur in ihrem eigenen Interesse die Strukturen, die für die Erfüllung des

öffentlich-rechtlichen Versorgungsauftrags der Krankenkassen zur Verfügung

stehen. Da es zu Handlungen in Erfüllung dieses Auftrags erst nach Schaffung

entsprechender Strukturen kommen kann, ist die Schaffung der Struktur selbst

noch keine derartige Handlung. Die von dem Beschwerdegericht angesproche-

nen Auswirkungen eines infolge einer Krankenhausfusion eingetretenen Trä-

gerwechsels auf die Zulassung als Plankrankenhaus im Sinne des § 8 KHG und

die bisherige Förderung des Krankenhauses ergeben sich ebenfalls nicht aus

den Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Krankenhäusern oder

denjenigen der Krankenhäuser untereinander bei der Auftragserfüllung für die

Krankenkassen.

19

Im Ergebnis zutreffend hat das Beschwerdegericht auch angenommen,

dass die Fusionskontrolle nicht durch die sogenannte Drittbetroffenheitsklausel

des § 69 Satz 5 SGB V ausgeschlossen ist. Dies folgt schon daraus, dass die

Krankenhäuser Leistungserbringer im Sinne des § 69 SGB V und daher nicht

Dritte gemäß Satz 5 dieser Norm sind.

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b) Die Vorschriften über die Fusionskontrolle werden auch nicht durch

die Regelungen des Krankenhausfinanzierungsgesetzes verdrängt. Die Rege-

lungsbereiche der Fusionskontrolle und der Krankenhausfinanzierung sind un-

terschiedlich. Zweck der Krankenhausfinanzierung ist gemäß § 1 Abs. 1 KHG

die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser. Anspruch auf staatliche För-

derung haben die Krankenhäuser, die anhand der Merkmale Bedarfsgerechtig-

keit, Leistungsfähigkeit und Kostengünstigkeit in den jeweiligen Krankenhaus-

plan des Landes aufgenommen worden sind (§§ 6, 8 KHG). Durch die staatli-

che Förderung und wirtschaftliche Planung des Krankenhauswesens wird in

erheblichem Maße regulierend auf den Marktzutritt, die Marktbedingungen und

die Marktentfaltung der Krankenhäuser Einfluss genommen. Die Auswirkungen

einer Fusion von Krankenhäusern auf die Marktstruktur werden im Rahmen der

Krankenhausfinanzierung und Krankenhausplanung jedoch nicht überprüft. Ein

infolge einer Fusion bei einem in den Krankenhausplan aufgenommenen Kran-

kenhaus eingetretener Trägerwechsel wird von der zuständigen Landesbehörde

nur in krankenhaus- und förderungsrechtlicher Hinsicht berücksichtigt. Die

Marktstellung, die sich für die beteiligten Krankenhäuser nach der Fusion ergibt,

ist für diese Prüfung ohne Bedeutung.

21

2. Krankenhäuser sind Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen. Nach dem für dieses Gesetz maßgeblichen

funktionalen Unternehmensbegriff wird die Unternehmenseigenschaft durch

jede selbständige Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr begründet, die auf den

Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist, und sich

nicht auf die Deckung des privaten Lebensbedarfs beschränkt (vgl. BGH,

Beschl. v. 9.3.1999 - KVR 20/97, WuW/E DE-R 289, 291 - Lottospielgemein-

schaft, m.w.N.; Nordemann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GWB, § 1

Rdn. 19). Krankenhäuser bieten gesetzlich Versicherten und Privatpatienten

gegen Entgelt medizinische Behandlungsleistungen an. Sie handeln dabei nicht

hoheitlich. Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der

Rechtssache "Fenin" (Urt. v. 11.7.2006 - C-205/03 P, Slg. 2006, I-6295

= WuW/E EU-R 1213 Tz. 25 f.) steht einer Unternehmenseigenschaft der Kran-

kenhäuser schon deshalb nicht entgegen, weil für die Zusammenschlusskon-

trolle die Stellung der Krankenhäuser als Anbieter von Behandlungsleistungen

maßgeblich ist.

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3. Der Fusionskontrolle unterliegen Zusammenschlüsse nur insoweit, als

sie sich auf einen Markt beziehen, der Wettbewerbskräften unterworfen ist. Das

ist bei dem vorliegenden Zusammenschluss der Fall. Die Krankenhäuser bieten

stationäre Behandlung sowohl für gesetzlich versicherte Patienten wie auch für

Privatpatienten auf einem Markt im Sinne der deutschen Fusionskontrolle an.

Bezüglich der Privatpatienten erhebt die Rechtsbeschwerde dagegen keine Ein-

wände. Es fehlt an einem solchen Markt aber auch nicht hinsichtlich der gesetz-

lich Versicherten.

23

a) Stationäre Krankenhausbehandlung wird auch gesetzlich Versicherten

aufgrund eines entgeltlichen Leistungsaustauschs gewährt, bei dem Angebot

und Nachfrage durch einen privatrechtlichen Vertrag zusammengeführt werden.

Die Krankenhausbehandlung von Kassenpatienten erfolgt daher auf einem

Markt, dessen Marktstruktur entsprechend dem Regelungszweck der Fusions-

kontrolle vor der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stel-

lung zu schützen ist.

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aa) Zwischen dem Krankenhaus und dem Kassenpatienten wird ein zivil-

rechtlicher Behandlungsvertrag abgeschlossen, bei dem - unbeschadet des

Sachleistungsprinzips der gesetzlichen Krankenversicherung - der Patient

selbst Vertragspartei wird (BGHZ 163, 42, 46; BGH, Urt. v. 9.5.2000

- VI ZR 173/99, NJW 2000, 3429, 3430; Genzel in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch

des Arztrechts, 3. Aufl., § 92 Rdn. 6; Richardi in Staudinger, Kommentar zum

BGB, Bearbeitung 2005, vor §§ 611 ff. Rdn. 1265; indifferent Höfler in Kasseler

Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand 2007, § 39 SGB V Rdn. 45). Aus

dem Behandlungsvertrag erwirbt der Patient einen unmittelbaren eigenen An-

spruch auf Krankenhausbehandlung und damit die Hauptleistung des Kranken-

hauses.

25

bb) Die stationäre Behandlung im Krankenhaus erfolgt entgeltlich. Dem

Krankenhaus steht für die erbrachten Behandlungsleistungen ohne weiteres ein

entsprechender Zahlungsanspruch zu. Zahlungspflichtig ist bei gesetzlich Ver-

sicherten allerdings nicht der Patient, sondern allein die Krankenkasse (BGHZ

163, 42, 46; Genzel aaO § 87 Rdn. 44). Das privatrechtliche Behandlungsver-

hältnis wird von dem öffentlich-rechtlichen Abrechnungsverhältnis zwischen

Krankenkasse und Krankenhaus überlagert (BGHZ 89, 250, 255; Genzel aaO

§ 87 Rdn. 44; Richardi aaO). Der unmittelbare Zahlungsanspruch des Kranken-

hauses folgt aus einem Sicherstellungsvertrag nach § 112 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1

SGB V oder in Ermangelung eines solchen aus der einschlägigen Pflegesatz-

vereinbarung (BSGE 89, 104, 105; 92, 300, 302). Die Zahlungspflicht der Kran-

kenkasse ist das Korrelat zu der vom Krankenhaus gemäß § 108 SGB V ge-

genüber den Kassenpatienten übernommenen Behandlungspflicht; die Kosten-

übernahmeerklärung der Krankenkasse hat keine konstitutive, sondern nur eine

beweisrechtliche Funktion.

26

Ohne Erfolg versucht die Rechtsbeschwerde, eine Parallele zwischen

dem vorliegenden Fall und Zusammenschlussvorhaben bei Anzeigenblättern

oder frei empfangbaren Fernsehsendern zu ziehen, bei denen kein fusions-

rechtlich relevanter Leser- oder Zuschauermarkt bestehe (vgl. BKartA WuW/E

DE-V 334, 335

- akzent; WuW/E DE-V 1163, 1166

- Axel Springer

AG/ProSieben-Sat.1 Media AG). Bei Gratiszeitungen und beim frei empfangba-

ren Fernsehen zahlt die werbende Wirtschaft für die Schaltung der Anzeige

bzw. die Ausstrahlung des Werbespots. Hingegen wird für die Möglichkeit, die

Zeitung lesen und das Fernsehprogramm sehen zu können, kein Entgelt ver-

langt. Deshalb fehlt es dort an einer Leistung, die dem Zuschauer oder Leser

entgeltlich gewährt wird. Demgegenüber entsteht der Zahlungsanspruch des

Krankenhauses gegen die Krankenkasse erst mit der tatsächlichen Inanspruch-

nahme von Behandlungsleistungen durch einen konkreten Versicherten. Die

Zahlung der Krankenkasse an das Krankenhaus ist daher Entgelt für die Inan-

spruchnahme der Behandlungsleistung.

27

b) Ein der Fusionskontrolle zugänglicher Markt fehlt auch nicht deshalb,

weil der entgeltliche Leistungsaustausch bei der Krankenhausbehandlung von

Kassenpatienten aufgrund einer abschließend sozialrechtlich geregelten Nach-

frage erfolgen würde. Die Rechtsbeschwerde meint, Nachfrager der stationären

Krankenhausbehandlung für Kassenpatienten seien die Krankenkassen, deren

Nachfragetätigkeit nach § 69 SGB V nur dem Sozialrecht unterstellt sei und da-

her einen fusionsrechtlich relevanten Markt nicht begründen könne. Dem kann

nicht gefolgt werden.

28

aa) Fusionsrechtlich maßgebliche Marktgegenseite für das Angebot von

Krankenhausleistungen sind auch im Anwendungsbereich des Sachleistungs-

prinzips der gesetzlichen Krankenversicherung die Patienten und nicht die

Krankenkassen.

29

Der Senat hat für Sachverhalte, die in den Geltungsbereich des Sachleis-

tungsprinzips der gesetzlichen Krankenversicherung fielen, bereits entschieden,

dass bei den Tatbeständen der unbilligen Behinderung (§ 20 GWB) und des

Boykotts (§ 21 Abs. 1 GWB) derjenige Nachfrager ist, der die Auswahl zwi-

schen mehreren Leistungserbringern zu treffen hat (BGH, Urt. v. 27.4.1999

- KZR 54/97, WuW/E DE-R 303, 305 - "Sitzender Krankentransport"; Urt. v.

14.3.2000 - KZR 15/98, WuW/E DE-R 487, 489 - Zahnersatz aus Manila).

Nichts anderes gilt für die - zur Annahme eines fusionsrechtlich relevanten

Marktes erforderliche - Bestimmung der maßgeblichen Marktgegenseite bei

einem Zusammenschluss von Anbietern. Denn derjenige, der über die Auswahl

des Leistungserbringers entscheidet, führt Angebot und Nachfrage zusammen;

seine Handlungsspielräume bei der Auswahlentscheidung werden durch den

Zusammenschluss beschränkt.

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Der gesetzlich versicherte Patient, der stationärer Behandlung bedarf,

wählt als Marktteilnehmer das Krankenhaus autonom unter den nach § 108

SGB V zur Behandlung von Kassenpatienten zugelassenen Krankenhäusern

aus. Zwar wird diese Wahlfreiheit in gewissem Umfang durch einen gesetzli-

chen Kostenanreiz eingeschränkt. Nach § 73 Abs. 4 Satz 3 SGB V hat der be-

handelnde Kassenarzt in geeigneten Fällen die beiden nächsterreichbaren, für

die vorgesehene Krankenhausbehandlung geeigneten Krankenhäuser an-

zugeben; entscheidet sich der Patient dann ohne zwingenden Grund für ein

anderes Krankenhaus, können ihm die Mehrkosten ganz oder teilweise aufer-

legt werden (§ 39 Abs. 2 SGB V). Seine grundsätzlich bestehende Wahlfreiheit

wird dadurch aber nicht beseitigt.

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Der Arzt wird durch § 73 Abs. 4 SGB V nicht gehindert, bei der Angabe

der Krankenhäuser seine persönlichen Kenntnisse und Erfahrungen zu berück-

sichtigen, etwa über die persönliche Qualifikation der Ärzte für die notwendige

Behandlung, die Qualität der pflegerischen Betreuung, die Behandlung in frühe-

ren Einweisungsfällen oder die längere Abwesenheit oder das endgültige Aus-

scheiden eines qualifizierten Operateurs (vgl. Hess in Kasseler Kommentar zum

Sozialversicherungsrecht, Stand 2007, § 73 SGB V Rdn. 35). Dies sind qualita-

tive Kriterien, die der Patient auch bei einer völlig autonomen Auswahlentschei-

dung berücksichtigen würde. Ebenfalls wird der Arzt Hinweisen des Patienten

auf eigene oder fremde negative Erfahrungen in einem bestimmten Kranken-

haus Rechnung tragen, die auch als zwingender Grund für die Wahl eines an-

deren Krankenhauses nach § 39 Abs. 2 SGB V ausreichen können (vgl. Höfler

aaO § 39 SGB V Rdn. 32). Außerdem ist Ausgangspunkt für die Ermittlung der

Mehrkosten das in der ärztlichen Einweisung genannte Krankenhaus mit den

höchsten Pflegesätzen (LSG Brandenburg, Urt. v. 9.3.2005 - L 24 KR 5/04, ju-

ris; Höfler aaO). Der Patient wird deshalb häufig ohne Mehrkostenrisiko weitere

als die zwei in der Verordnung genannten Krankenhäuser in seine Auswahl

einbeziehen können. Ist er von der besseren Qualität eines bestimmten Kran-

kenhauses überzeugt, wird er zudem oft auch bereit und in der Lage sein, in

gewissem Umfang Mehrkosten zu tragen. In der Praxis machen schließlich die

Träger der gesetzlichen Krankenkassen bislang nur in Einzelfällen von der

Möglichkeit Gebrauch, Mehrkosten geltend zu machen.

32

bb) Für die fusionsrechtliche Nachfragerstellung der gesetzlich versicher-

ten Patienten ist unerheblich, dass die Kosten ihrer Behandlung nach dem

Sachleistungsprinzip grundsätzlich unmittelbar von den Krankenkassen getra-

gen werden.

33

Ein für die Fusionskontrolle relevanter Markt für gewerbliche Leistungen

setzt nicht voraus, dass es die Leistungsempfänger sind, die das Entgelt für die

Leistung zahlen. Es reicht aus, wenn die Leistungsempfänger eine autonome

Auswahlentscheidung unter mehreren konkurrierenden Leistungserbringern

treffen, die wettbewerbliche Handlungsspielräume haben (vgl. BGH WuW/E

DE-R 487, 489 - Zahnersatz aus Manila; WuW/E DE-R 303, 305 - "Sitzender

Krankentransport"). Der Zweck der Fusionskontrolle, Verschlechterungen der

Marktstruktur durch die Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender

Stellungen zu verhindern, gebietet es, die §§ 35 ff. GWB auch auf derartige

Märkte anzuwenden. Wettbewerbsstrukturen sind dort nicht weniger schutz-

würdig als im Regelfall, in dem der Nachfrager, der eine Ware oder Dienstleis-

tung auswählt, sie auch bezahlen muss.

34

Im Übrigen stellt § 13 Abs. 2 SGB V es den gesetzlich Versicherten frei,

statt Sachleistung Kostenerstattung zu wählen. Diese Wahlmöglichkeit zeigt

unabhängig davon, inwieweit von ihr tatsächlich Gebrauch gemacht wird, dass

das Sozialrecht eine Nachfragerstellung des Kassenpatienten nicht ausschließt.

Denn im Fall der Kostenerstattung kommt von vornherein allein der Patient als

Nachfrager der Krankenhausbehandlung in Betracht.

35

c) Dem steht die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts nicht entge-

gen, wonach die Krankenkassen im Rahmen des Sachleistungsprinzips Nach-

frager stationärer Krankenhausbehandlung für ihre Versicherten sind (BSG

APR 2007, 53, 56).

36

Die Krankenkassen schulden ihren Versicherten aufgrund des Sachleis-

tungsprinzips die Krankenhausbehandlung. Sie fragen dazu Sicherstellungs-

oder Pflegesatzvereinbarungen mit den Krankenhäusern nach, aufgrund deren

sie unmittelbar zur Bezahlung der von den Versicherten konkret in Anspruch

genommenen Behandlungsleistungen verpflichtet sind. Damit sind sie zwar

(auch) Nachfrager von Krankenhausbehandlungen für gesetzlich Versicherte.

Die Krankenkassen entscheiden aber nicht, in welchem konkreten Krankenhaus

der Kassenpatient behandelt wird. Innerhalb des von den Vereinbarungen zwi-

schen Krankenkassen und Krankenhäusern abgesteckten Rahmens ist es der

Patient, der die Nachfrage im Einzelfall auf einen bestimmten Bedarf konkreti-

siert und durch Abschluss des Behandlungsvertrags eigene Leistungsansprü-

che für sich begründet. Das reicht aus, um die Stellung der Patienten als Nach-

frager auf einem fusionsrechtlich relevanten Markt zu bejahen. Insbesondere

bei einem Leistungsaustausch, der dem Sachleistungsprinzip unterliegt, können

funktional verschiedene Marktteilnehmer nebeneinander als kartellrechtlich re-

levante Nachfrager in Betracht kommen (vgl. BGH WuW/E DE-R 487, 489

- Zahnersatz aus Manila).

37

d) Die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Zusammenschlusskon-

trolle scheitert entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht dar-

an, dass es für den Leistungsaustausch zwischen Krankenhaus und Kassenpa-

tienten an einem Wettbewerbsmarkt fehlen würde.

38

Die Vorschriften der Fusionskontrolle bezwecken, wettbewerbliche

Marktstrukturen zu erhalten. Ihre Anwendbarkeit setzt deshalb voraus, dass

sich der beabsichtigte Zusammenschluss zumindest auf einen Wettbewerbs-

markt auswirkt. Der Leistungsaustausch zwischen Krankenhaus und Kassenpa-

tienten erfolgt auf einem Wettbewerbsmarkt. Die Krankenhäuser stehen im

Wettbewerb um Patienten. Trotz staatlicher Regulierung des Krankenhaussek-

tors stehen ihnen dafür bedeutende Wettbewerbsparameter zur Verfügung.

39

Das Beschwerdegericht hat nicht verkannt, dass die für gesetzlich versi-

cherte Patienten zu erbringenden Krankenhausdienstleistungen in erheblichem

Umfang reglementiert und wichtige Wettbewerbsbedingungen vorgegeben sind.

Durch staatliche Planung und Förderung wird auf Marktzutritt, Marktbedingun-

gen und Marktentfaltung der Krankenhäuser regulierend Einfluss genommen.

Die Krankenhausleistungen werden (weitgehend) durch Festpreise abgegolten.

Das Beschwerdegericht hat aber zutreffend darauf abgestellt, dass zwischen

Krankenhäusern ein nicht unerheblicher Qualitätswettbewerb besteht.

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Zwar müssen nach § 2 Abs. 1 Satz 3 und § 135a Abs. 1 Satz 2 SGB V

die Leistungen der Krankenhäuser dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen

Forschung entsprechen und in der gebotenen Qualität erbracht werden. Den-

noch können sich Krankenhäuser in der fachlichen und menschlichen Qualifika-

tion der Ärzte und des Pflegepersonals, in der Ausstattung und in der Organisa-

tion der Abläufe (Wartezeiten, Abstimmung zwischen verschiedenen Abteilun-

gen) deutlich unterscheiden. Zutreffend weist das Bundeskartellamt darauf hin,

dass es ein wesentliches Element des Wettbewerbs zwischen Krankenhäusern

ist, welche modernen und effizienten, gleichwohl erstattungsfähigen Untersu-

chungen und Behandlungen sie anbieten können. Weitere erhebliche Möglich-

keiten zur Differenzierung im Wettbewerb bestehen bei der Unterbringung (Aus-

stattung und Sauberkeit der Räume) und Verpflegung der Patienten (Qualität

und Vielfalt) sowie im Hinblick auf die Freundlichkeit des Personals und dessen

Bereitschaft, auf Patientenwünsche und -bedürfnisse einzugehen.

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Krankenhäuser können ihre Marktposition durch Spezialisierungen in-

nerhalb der ihnen zugewiesenen Abteilungen ausbauen und dadurch auch bes-

seren Zugang zu Fördermitteln erlangen (vgl. Kuhla, Das Krankenhaus 2007,

952, 953, 956). Mittels der nunmehr im Abstand von zwei Jahren veröffentlich-

ten und im Internet abrufbaren strukturierten Qualitätsberichte gemäß § 137

Abs. 1 Satz 3 Nr. 6 SGB V können sich die Patienten informieren, welches

Krankenhaus in ihrer Region sich auf die Behandlung bestimmter Krankheitsbil-

der spezialisiert hat und wie oft in welchem Krankenhaus bestimmte Operatio-

nen durchgeführt worden sind. Diese erhöhte Transparenz steigert den Anreiz

zum Qualitätswettbewerb unter Krankenhäusern durch Spezialisierung.

42

Da den Krankenhäusern somit zahlreiche qualitative Wettbewerbspara-

meter in der Werbung um Patienten zur Verfügung stehen, bedarf es keiner

Entscheidung, ob zwischen ihnen ein Preiswettbewerb gänzlich ausgeschlos-

sen oder jedenfalls künftig in geringem Maße möglich ist.

43

e) Zusammenschlüsse zwischen Krankenhäusern sind auch nicht auf-

grund eines Zielkonflikts mit der Gesundheitspolitik von der Fusionskontrolle

ausgenommen. Die Rechtsbeschwerde zeigt nicht auf, weshalb eine Geltung

der Zusammenschlusskontrolle zu Versorgungslücken oder Qualitätsdefiziten in

der medizinischen Versorgung führen soll. Die flächendeckende Versorgung mit

und die ausreichende Qualität von Krankenhausdienstleistungen wird durch die

umfassenden Regelungen des Sozialrechts gewährleistet. In dem dadurch ge-

setzten Rahmen findet ein Leistungswettbewerb von Krankenhäusern um Pati-

enten statt. Mit der Aufrechterhaltung einer Marktstruktur, die einen solchen

Leistungswettbewerb ermöglicht, wird im Bereich der Krankenhausdienstleis-

tungen - nicht anders als auf anderen Märkten - ein ständiger Anreiz zu Quali-

tätsverbesserungen gegeben. Damit besteht Zielkongruenz zwischen der Fusi-

onskontrolle und der Gesundheitspolitik. Das wird auch dadurch unterstrichen,

dass - wie die Rechtsbeschwerde betont - die jüngsten Reformen des Gesund-

heitssystems einen erheblichen Rationalisierungsdruck auf die Krankenhäuser

ausüben.

44

Einer Anwendung der Fusionskontrolle steht ferner die Notwendigkeit

oder Zweckmäßigkeit eines Leistungsverbunds benachbarter Krankenhäuser

(Clusterbildung) nicht entgegen. Die Spezialisierung von Krankenhäusern ist

unabhängig von einem Zusammenschluss durch individuelle Entscheidung und

vielfach auch durch kartellrechtlich zulässige Abstimmung des Leistungsspek-

trums mit anderen Krankenhäusern möglich. Wie das Bundeskartellamt zutref-

fend ausführt, ist zudem nicht erkennbar, dass die Bildung regionaler Cluster

notwendig die Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen

voraussetzte, was allein gegen die Anwendbarkeit der Fusionskontrolle spre-

chen könnte.

45

Im Übrigen stehen die Regelungen des Sozialrechts und das Gesetz ge-

gen Wettbewerbsbeschränkungen gleichrangig nebeneinander. Eine kartell-

rechtliche Bereichsausnahme für Krankenhausfusionen hat der Gesetzgeber

nicht vorgesehen. Soweit insbesondere im ländlichen Raum regionale Konzen-

trationsprozesse im Krankenhauswesen als notwendige und gewollte Konse-

quenz der Gesundheitsreformgesetze anzusehen sind, handelt es sich um eine

strukturelle Wettbewerbsbedingung des relevanten Marktes, die im Rahmen der

Anwendung des § 36 Abs. 1 GWB zu berücksichtigen ist, sei es bei der Prüfung

der Kausalität des Zusammenschlusses für eine untersagungsrelevante Ver-

schlechterung der Marktstruktur, sei es bei der Abwägungsklausel.

46

f) Die Annahme einer Anwendbarkeit der Zusammenschlusskontrolle

nach den §§ 35 ff. GWB auf Krankenhausfusionen steht auch im Einklang mit

der Praxis der Europäischen Kommission, die ebenfalls davon ausgeht, dass

Krankenhausdienstleistungen in Deutschland auf einem fusionsrechtlich rele-

vanten Markt angeboten werden. Sie konnte allerdings bislang die räumliche

und sachliche Abgrenzung dieses Marktes offenlassen (Entscheidung der

Kommission vom 8.12.2005, Fall Nr. COMP/M.4010 Tz. 8 ff. - Fresenius/

HELIOS).

47

4. Da die Behandlungsleistungen für gesetzlich versicherte Patienten auf

einem Markt im Sinne der Fusionskontrolle angeboten werden, kommt eine Be-

schränkung des relevanten Marktes auf Krankenhausdienstleistungen für Pri-

vatpatienten nicht in Betracht. Die Ausführungen der Rechtsbeschwerde zu ei-

nem Bagatell- oder Annexmarkt, die eine solche Beschränkung des Marktes

voraussetzen, bedürfen daher keiner Erörterung.

48

II. Der beabsichtigte Zusammenschluss lässt die Entstehung oder Ver-

stärkung einer marktbeherrschenden Stellung der Rhön AG auf dem Markt für

akutstationäre Krankenhausdienstleistungen

im Gebiet Bad Neustadt/Bad

Kissingen erwarten.

49

50

1. Sachlich relevant ist der Markt für akutstationäre Krankenhausdienst-

leistungen durch Allgemeinkrankenhäuser und Fachkliniken.

a) Das Beschwerdegericht hat letztlich offengelassen, ob im vorliegen-

den Fall für die sachliche Marktabgrenzung - wie vom Bundeskartellamt ange-

nommen - auf einen einheitlichen Markt für akutstationäre Krankenhausdienst-

leistungen durch Allgemeinkrankenhäuser und Fachkliniken abzustellen ist oder

ob eine Unterteilung nach medizinischen Fachbereichen geboten ist. Es hat für

beide Fälle die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB bejaht.

Dessen ungeachtet hat das Beschwerdegericht ausführlich begründet, warum

es einer Marktabgrenzung nach Fachbereichen den Vorzug geben will. Der Be-

darf eines Patienten richte sich auf eine spezifische Behandlung aus einem

medizinischen Fachbereich, die mit Behandlungsangeboten anderer Fachberei-

che nicht austauschbar sei. Der insbesondere im Lebensmittelhandel anerkann-

te Sortimentsgedanke, der aufgrund der Verbrauchererwartung die Zuordnung

nicht austauschbarer Produkte zu einem relevanten Markt gebieten könne, sei

nicht anwendbar, da Krankenhausdienstleistungen nicht im Wesentlichen über-

einstimmend immer wieder zur Deckung eines täglichen Bedarfs benötigt wür-

den. Der Gesetzgeber klassifiziere Krankenhäuser anhand der von ihnen ange-

botenen Fachrichtungen. Die vom Bundeskartellamt ermittelten Überschnei-

dungen zwischen den Fachbereichen bei bestimmten Behandlungen seien nicht

geeignet, die sachliche Marktabgrenzung nach medizinischen Fachbereichen in

Frage zu stellen.

51

b) Der Senat vermag diesen Überlegungen des Beschwerdegerichts zur

Marktabgrenzung nicht zuzustimmen. Eine Abgrenzung nach medizinischen

Fachabteilungen ist jedenfalls im vorliegenden Fall nicht sachgerecht, in dem

das Zielobjekt der Fusion ein Allgemeinkrankenhaus mit dafür typischen Fach-

abteilungen ist.

52

aa) Nach den vom Beschwerdegericht zugrunde gelegten und von den

Betroffenen nicht bestrittenen Ermittlungsergebnissen des Bundeskartellamts

bestehen zwischen den Fachabteilungen der Krankenhäuser wettbewerblich

erhebliche Überschneidungen, die einer fachrichtungsbezogenen Marktabgren-

zung entgegenstehen. Das Bundeskartellamt hat von nahezu allen bayerischen

Krankenhäusern Datensätze zu jedem einzelnen Behandlungsfall erhoben, die

insbesondere die Art der durchgeführten Leistung (DRG) enthalten. Eine Über-

schneidung lag vor, wenn eine in einer bestimmten Abteilung durchgeführte

Behandlung auch in einer oder mehreren anderen Abteilungen durchgeführt

wurde.

53

Lediglich in den Abteilungen Gynäkologie und Geburtshilfe sowie Au-

genheilkunde sind nach den Ermittlungen des Amtes die Überschneidungen so

gering, dass sie eventuell als eigenständige sachliche Märkte definiert werden

könnten. Bei der Mehrzahl der Fachabteilungen scheidet dagegen eine wettbe-

werbliche Eigenständigkeit aus. Das gilt insbesondere für die nach Fallzahlen

bedeutendsten Abteilungen Innere Medizin und Chirurgie sowie die kleineren

Abteilungen HNO und Urologie, in denen zu 25% bis fast 50% auch Fälle be-

handelt wurden, die in den Leistungsbereich einer anderen Fachabteilung fie-

len. Über diese vier Fachabteilungen verfügen auch das von der Rhön AG be-

triebene Allgemeinkrankenhaus St. Elisabeth in Bad Kissingen und das Zielun-

ternehmen der Fusion, das KKH Bad Neustadt, die beide außerdem lediglich

noch eine Abteilung für Gynäkologie und Geburtshilfe betreiben. Dem Bundes-

kartellamt ist zuzustimmen, dass eine Nichtberücksichtigung einer erheblichen

Zahl der relevanten Behandlungsfälle bei der sachlichen Marktabgrenzung nicht

hingenommen werden kann. Wenn, wie auch das Beschwerdegericht zutreffend

in Betracht zieht, unterschiedliche Fachabteilungen verschiedener Krankenhäu-

ser aus der Sicht eines Patienten oder Arztes für eine konkrete Krankenhaus-

behandlung alternativ in Frage kommen, spricht das entscheidend gegen eine

nur auf eine dieser Fachabteilungen beschränkte sachliche Marktabgrenzung.

54

Es kann im Übrigen als eine Form von Angebotsumstellungsflexibilität

angesehen werden, wenn bestimmte Behandlungen in verschiedenen Kran-

kenhäusern in unterschiedlichen Fachabteilungen durchgeführt werden können.

Anbieter, die ihre Angebote kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Auf-

wand auf eine bestimmte Dienstleistung umstellen können, sind in den entspre-

chenden Dienstleistungsmarkt einzubeziehen (BGHZ 170, 299 Tz. 20 - National

Geographic II). Für Anbieter, die die Dienstleistung zwar aktuell nicht anbieten,

aber sofort erbringen könnten, gilt dies erst recht.

55

Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob eine auf die Krankenhäu-

ser St. Elisabeth in Bad Kissingen und KKH Bad Neustadt beschränkte Auswer-

tung des Zahlenmaterials geringere Überschneidungen der Fachabteilungen

ergeben würde, als sie vom Bundeskartellamt für das gesamte Land Bayern

ermittelt wurden. Denn auf diese beiden Krankenhäuser entfällt nach den Er-

mittlungen des Bundeskartellamts zusammen lediglich ein Marktanteil von

33,4% bei akutstationären Krankenhausleistungen in Bad Neustadt/Bad Kissin-

gen. Die für die sachliche Marktabgrenzung maßgebliche Angebotssituation ist

nicht auf der Grundlage von zwei Wettbewerbern zu bestimmen, die gemein-

sam nur über einen Marktanteil von einem Drittel verfügen.

56

Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts sind die vom Bundeskar-

tellamt für verschiedene Fachabteilungen ermittelten unterschiedlichen Eigen-

versorgungsquoten kein geeignetes Kriterium der sachlichen Marktabgrenzung.

Die Eigenversorgungsquote gibt an, welcher Anteil von Behandlungsfällen einer

konkreten Fachrichtung in einem bestimmten Gebiet behandelt wurde. Eine

niedrige Eigenversorgungsquote macht eine weitere räumliche Marktabgren-

zung erforderlich. Keine Aussagekraft hat sie darüber, ob die außerhalb des

Gebiets behandelten Fälle dort derselben Fachabteilung wie innerhalb des Ge-

biets zugeordnet wurden oder einer anderen. Allein darauf kommt es aber für

die gebotene Definition des sachlich relevanten Marktes an.

57

bb) Gegen die Annahme eines einheitlichen Marktes für akutstationäre

Krankenhausbehandlung spricht auch nicht, dass die von den verschiedenen

Fachabteilungen eines Krankenhauses angebotenen Behandlungsleistungen

aus der Sicht der Patienten nicht austauschbar sind. Als "eine bestimmte Art

von Waren oder gewerblichen Leistungen" im Sinne des § 19 Abs. 2 GWB kann

auch ein umfassendes Sortiment untereinander nicht austauschbarer Waren

oder Leistungen angesehen werden, etwa das Sortiment im Lebensmittelein-

zelhandel (BGH, Beschl. v. 11.3.1986 - KVR 2/85, WuW/E BGH 2231, 2234

- Metro-Kaufhof). Voraussetzung für die Anwendung des Sortimentsgedankens

ist - anders als das Beschwerdegericht meint - nicht, dass es sich um Waren

oder Dienstleistungen handelt, die im wesentlichen übereinstimmend immer

wieder zur Deckung eines täglichen Bedarfs benötigt werden. So hat es der

Bundesgerichtshof bereits für rechtlich zulässig gehalten, einen sachlich rele-

vanten Einzelhandelsmarkt für Unterhaltungselektronik anzunehmen, obwohl

viele der darin einbezogenen Produkte (z.B. Fernsehgeräte) von den einzelnen

Verbrauchern nur gelegentlich oder (z.B. Kopiergeräte) gar nicht nachgefragt

werden (vgl. BGHZ 118, 132, 135 - Kaufhof/Saturn). In Fortführung dieser

Rechtsprechung stellt auch das übliche Sortiment akutstationärer Behandlungs-

leistungen im Krankenhaus eine "bestimmte Art von gewerblichen Leistungen"

im Sinne des § 19 Abs. 2 GWB dar. Dieses Sortiment entspricht der typischen

abstrakten Verbrauchererwartung (vgl. Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht,

10. Aufl., § 19 GWB Rdn. 21), also den Vorstellungen, die der Verbraucher un-

abhängig von einem konkreten Behandlungsbedarf mit dem Leistungsangebot

eines Allgemeinkrankenhauses verbindet.

58

cc) Schließlich wäre es vor dem Hintergrund erwünschter und zuneh-

mender Spezialisierung der Behandlungsprogramme nicht sachgerecht, die

Möglichkeit von Krankenhäusern zu Zusammenschlüssen durch eine - kartell-

rechtlich nicht gebotene - enge sachliche Marktabgrenzung einzuschränken.

Die vom Bundeskartellamt vertretene Definition des sachlich relevanten Mark-

tes reicht für die im Rahmen des Sozialrechts mögliche Erhaltung wettbewerbli-

cher Strukturen im Krankenhaussektor aus. Sie ist zudem praktikabel. Sie

macht es entbehrlich, bei jeder Krankenhausfusion eine Vielzahl sachlich rele-

vanter Märkte zu prüfen, die jeweils auch räumlich unterschiedlich abzugrenzen

sein könnten.

59

dd) Im Hinblick auf den Sortimentsgedanken und die Praktikabilität der

Marktabgrenzung ist es jedenfalls im vorliegenden Fall nicht erforderlich, ge-

sonderte Märkte für Behandlungsleistungen der Gynäkologie und Geburtshilfe

sowie der Augenheilkunde anzunehmen, auch wenn insoweit nur geringe Über-

schneidungen mit anderen Fachabteilungen bestehen. Anders könnte es sein,

wenn sich der Zusammenschluss in besonderer Weise auf eines oder beide

dieser Fachgebiete auswirken würde. Dafür ist jedoch nichts ersichtlich.

60

c) Eine Differenzierung der akutstationären Krankenhausleistungen in

planbare und nicht planbare Behandlungen (Notfälle) ist nicht sachgerecht. Die

Krankenhäuser stellen ein einheitliches Behandlungsangebot für beide Fall-

gruppen bereit. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann deshalb

die Behandlung der Notfallpatienten bei der Marktabgrenzung nicht ausge-

klammert werden.

61

2. Keine Bedenken bestehen auch dagegen, dass das Beschwerdege-

richt die Begrenzung des räumlich relevanten Marktes auf das Gebiet Bad Neu-

stadt/Bad Kissingen bestätigt hat.

62

a) Das Bundeskartellamt hat ermittelt, woher die Patienten stammten, die

63

64

in den Krankenhäusern des Gebiets Bad Neustadt/Bad Kissingen und den be-

nachbarten Gebieten im Jahr 2003 stationär behandelt wurden. Es hat auf die-

ser Grundlage festgestellt, dass die Kreiskrankenhäuser des Landkreises Rhön-

Grabfeld ein sehr enges räumliches Einzugsgebiet haben und auch die Kran-

kenhäuser der Rhön AG in Bad Neustadt und Bad Kissingen schwerpunktmä-

ßig im Gebiet dieser Orte tätig sind. Zwischen den Gebieten Bad Neustadt/Bad

Kissingen und den angrenzenden Gebieten bestünden faktisch keine relevan-

ten Austauschbeziehungen, so dass der räumlich relevante Markt auf Bad Neu-

stadt/Bad Kissingen zu beschränken sei.

b) Diese räumliche Marktabgrenzung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Zutreffend hat das Beschwerdegericht die Patienten, die eine statio-

näre Krankenhausbehandlung benötigen, als die für das Bedarfsmarktkonzept

maßgeblichen Nachfrager angesehen. Entweder wählen die Patienten oder ihre

Angehörigen, gegebenenfalls nach Beratung durch den Arzt, das Krankenhaus

aus, oder sie überlassen die Auswahl dem Arzt, der dann als Nachfragedispo-

nent der Patienten handelt. Für die Stellung als Nachfrager ist entscheidend,

wer die Auswahl unter mehreren Leistungserbringern zu treffen hat (BGH

WuW/E DE-R 487, 489 - Zahnersatz aus Manila; WuW/E DE-R 303, 304 f.

- "Sitzender Krankentransport"). Die Patienten bzw. die für sie handelnden Ärz-

te treffen eine wettbewerblich erhebliche, eigenständige Auswahlentscheidung

(vgl. oben unter I 3 c).

65

bb) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, dass das Beschwerdege-

richt im Rahmen der Marktabgrenzung nicht nur das tatsächliche Verhalten der

Patienten, sondern auch bestehende potentielle Behandlungsalternativen in

anderen Krankenhäusern hätte berücksichtigen müssen. Nach der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs sind an sich bestehende überregionale Bezugs-

alternativen bei der räumlichen Marktabgrenzung nicht zu berücksichtigen,

wenn sie von den Nachfragern tatsächlich nicht oder kaum wahrgenommen

werden (BGHZ 156, 379, 384 f. - Strom und Telefon I; 166, 165 Tz. 29 - DB

Regio/Üstra). Die vom Bundeskartellamt angewandte und vom Beschwerdege-

richt bestätigte Methode der Marktabgrenzung ist - anders als die Rechtsbe-

schwerde meint - nicht an Hand von Märkten entwickelt worden, in denen Wa-

ren aufgrund objektiver Hindernisse, insbesondere wegen hoher Transportkos-

ten, nicht bundesweit gehandelt werden. Auch bei Krankenhausbehandlungen

sind für die räumliche Marktabgrenzung potentielle Ausweichmöglichkeiten der

Nachfrager nicht zu berücksichtigen, die - aus welchen Gründen auch immer -

von den Nachfragern tatsächlich nicht wahrgenommen werden.

66

Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, das Nach-

frageverhalten werde zuverlässiger durch das tatsächliche Verhalten der Pati-

enten in der Vergangenheit abgebildet als durch Befragungen gesunder Perso-

nen zur Wahl des Krankenhauses im Fall einer Erkrankung. Die von den Betrof-

fenen zu 1 und 3 vorgelegten Befragungsergebnisse der Forschungsgruppe

Wahlen geben deshalb keinen Anlass zu einer abweichenden räumlichen

Marktabgrenzung.

67

Die Definition des räumlichen Marktes allein auf der Grundlage der tat-

sächlichen Marktverhältnisse bedeutet keineswegs, dass potentielle Ausweich-

möglichkeiten der Nachfrager außerhalb dieses Gebiets für die Zusammen-

schlusskontrolle bedeutungslos sind. Sie sind vielmehr bei der Prüfung der Ent-

stehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung infolge des Zu-

sammenschlusses zu berücksichtigen, wenn sie die wettbewerblichen Verhal-

tensspielräume der durch den Zusammenschluss entstandenen Unterneh-

mensverbindung beschränken. Das ist etwa dann der Fall, wenn zu erwarten

ist, dass Patienten bei einer Verschlechterung der Behandlungsqualität des auf-

gesuchten Krankenhauses auf ein Krankenhaus außerhalb des als räumlich

relevant betrachteten Marktes ausweichen.

68

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde sind die Gebiete

Schweinfurt und Würzburg nicht in den räumlich relevanten Markt einzubezie-

hen. Da die Marktabgrenzung aus der Sicht der jeweils maßgeblichen Marktge-

genseite erfolgt, kommt es für die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes

- anders als Beschwerdegericht und Bundeskartellamt meinen - allerdings nicht

auf eine wechselseitige Marktdurchdringung an. Würden Patienten aus

Schweinfurt oder Würzburg - was nicht der Fall ist - in relevantem Umfang

Krankenhäuser in Bad Neustadt/Bad Kissingen aufsuchen, wären die Gebiete

Schweinfurt und Würzburg bei Prüfung des vorliegenden Zusammenschluss-

vorhabens unabhängig davon in den relevanten Markt einzubeziehen, ob Kran-

kenhäuser in Schweinfurt und Würzburg auch von Patienten aus Bad Neu-

stadt/Bad Kissingen aufgesucht werden.

69

Nach dem Bedarfsmarktkonzept ist für die Zusammenschlusskontrolle

der Nachfragemarkt räumlich relevant, auf den sich das Zusammenschlussvor-

haben auswirkt. Dieser Markt umfasst alle Nachfrager, die nach den tatsächli-

chen Verhältnissen des konkreten Falles als Abnehmer für das Angebot der am

Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Betracht kommen und deren

wettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss betrof-

fen, insbesondere beschränkt werden können. Der räumlich relevante Markt

grenzt den Kreis der Nachfrager ab, auf den es für die Beurteilung des Zusam-

menschlusses ankommt. Für die Marktabgrenzung können die im Fusionskon-

trollrecht der Europäischen Gemeinschaften geltenden Grundsätze herangezo-

gen werden. Danach umfasst der räumlich relevante Markt das Gebiet, in dem

die an dem Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen die Kranken-

hausdienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbsbedingungen hinrei-

chend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar

unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet (vgl. Art. 9 Abs. 7

FKVO sowie Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevan-

ten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. EG 1997

C 372, S. 6 Tz. 8). Art. 9 Abs. 7 FKVO nennt verschiedene Umstände, die für

die Abgrenzung des räumlich relevanten Marktes erheblich sind. Davon sind im

vorliegenden Fall die Art der Dienstleistung, die Verbrauchergewohnheiten und

erhebliche Unterschiede bei den Marktanteilen von Belang.

70

Akutstationäre Krankenhausbehandlungen werden typischerweise relativ

nah vom Wohnort angeboten, um die Bevölkerung entsprechend der staatlichen

Krankenhausplanung bedarfsgerecht zu versorgen.

71

Das Beschwerdegericht hat übereinstimmend mit dem Bundeskartellamt

festgestellt, dass der weit überwiegende Teil der Patienten grundsätzlich Kran-

kenhäuser in enger räumlicher Nähe zu ihrem Wohnort aufsucht. Das leuchtet

schon deshalb ohne weiteres ein, weil erfahrungsgemäß die meisten Patienten

erheblichen Wert darauf legen, dass ihre Angehörigen und Freunde sie einfach

und kostengünstig besuchen können. Sie werden auch selbst kurze Anfahrts-

wege zum Krankenhaus schätzen. Ferner werden Patienten - ungeachtet um-

fangreicher Informationsmöglichkeiten im Internet - die aus ihrer Sicht auf-

schlussreichsten Kenntnisse zur Behandlungsqualität über Krankenhäuser im

näheren räumlichen Umfeld erhalten, etwa durch Erfahrungsberichte aus dem

Bekanntenkreis.

72

Nach den vom Bundeskartellamt ermittelten Marktanteilen werden die in

den Gebieten Bad Neustadt/Bad Kissingen, Schweinfurt und Würzburg wohn-

haften Patienten weit überwiegend durch jeweils in diesen Gebieten gelegene

Krankenhäuser versorgt. Der Eigenversorgungsanteil beträgt in Bad Neustadt/

Bad Kissingen 64,3%, in Schweinfurt 79,4% und in Würzburg 88,9%. Daraus

folgt eine sehr unterschiedliche Verteilung der Marktanteile in diesen drei Ge-

bieten, die unter Berücksichtigung des Charakters der akutstationären Kran-

kenhausbehandlung als typischerweise wohnortnah angebotener Dienstleistung

und der Verbrauchergewohnheiten der Annahme homogener Wettbewerbsbe-

dingungen in den Gebieten Bad Neustadt/Bad Kissingen, Schweinfurt und

Würzburg entgegensteht.

73

Nach den vom Bundeskartellamt ermittelten Zahlen haben nur 5,4% der

im Raum Schweinfurt und nur 2,5% der im Raum Würzburg wohnhaften Patien-

ten ein Krankenhaus im Gebiet Bad Neustadt/Bad Kissingen aufgesucht. Da

sich regionale Märkte meist nicht exakt voneinander abgrenzen lassen (vgl.

BGH, Beschl. v. 23.10.1979 - KVR 3/78, WuW/E BGH 1655, 1658 - Zement-

mahlanlage II; Ruppelt in Langen/Bunte aaO § 19 GWB Rdn. 27), konnte das

Beschwerdegericht diese geringe "Einpendlerquote" als für die räumliche

Marktabgrenzung unerheblich ansehen und von einem eigenständigen räumlich

relevanten Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen ausgehen. Die in Schweinfurt

und Würzburg wohnhaften Patienten sind deshalb nicht als Nachfrager in den

räumlich relevanten Markt einzubeziehen.

74

Für die in Bad Neustadt/Bad Kissingen wohnhaften Patienten stellen al-

lerdings Krankenhäuser in Schweinfurt und Würzburg in erheblichem Ausmaß

eine tatsächlich wahrgenommene Behandlungsmöglichkeit dar. 16,5% der Pati-

enten aus Bad Neustadt/Bad Kissingen ließen sich in Schweinfurt und 8,7% in

Würzburg behandeln. Die Krankenhäuser der Zusammenschlussbeteiligten im

räumlich relevanten Markt stehen mit Krankenhäusern in Schweinfurt und

Würzburg in Wettbewerb. Das Beschwerdegericht hat mit dem Bundeskartell-

amt diesem Umstand zutreffend Rechnung getragen, indem es die Marktanteile

der Krankenhäuser aus Schweinfurt und Würzburg bei in Bad Neustadt/Bad

Kissingen wohnhaften Patienten für die Ermittlung der Marktanteile in Bad Neu-

stadt/Bad Kissingen berücksichtigt hat. Für die von Schweinfurt und Würzburg

ausgehenden Wettbewerbsimpulse ist auch die Verkürzung der Fahrzeit von

Bad Neustadt und Bad Kissingen nach Schweinfurt bzw. Würzburg wegen der

Fertigstellung eines Autobahnteilstücks der A 71 zu beachten. Eine Ausdeh-

nung des räumlich relevanten Marktes auf Schweinfurt und Würzburg kommt

jedoch nicht in Betracht, weil für die dort wohnhaften Patienten Krankenhäuser

in Bad Neustadt/Bad Kissingen in keinem wettbewerblich erheblichen Umfang

eine Behandlungsalternative darstellen.

75

Etwas anderes ergibt sich auch dann nicht, wenn entsprechend der Be-

hauptung der Betroffenen die Krankenhäuser im Gebiet Bad Neustadt/Bad Kis-

singen keine von den Wettbewerbern in Schweinfurt und Würzburg unabhängi-

ge Marktstrategie verfolgen können, sondern deren Leistungsangebote und

Marktverhalten bei ihrer Markttätigkeit berücksichtigen müssen. Der Grundsatz,

dass die Abgrenzung regionaler Teilmärkte die Möglichkeit eigener, von der

Nachbarregion unabhängiger Marktstrategien voraussetzt (vgl. Ruppelt in Lan-

gen/Bunte aaO § 19 GWB Rdn. 27), gilt jedenfalls dann nicht, wenn seine An-

wendung zu einem mit dem Bedarfsmarktkonzept unvereinbaren Ergebnis führt.

Das wäre auch der Fall, wenn in den relevanten Markt in großer Zahl Nachfra-

ger einbezogen würden, die in dem Dienstleistungsangebot der Zusammen-

schlussbeteiligten tatsächlich in keinem praktisch erheblichen Umfang eine Be-

zugsalternative erkennen.

76

3. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, dass

der beabsichtigte Zusammenschluss bei akutstationären Krankenhausleistun-

gen zur Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung der

Rhön AG (§ 36 Abs. 1 GWB) auf dem Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen führt.

77

a) Das Bundeskartellamt hat aufgrund einer Gesamtbetrachtung eine

schon aktuell marktbeherrschende Stellung der Rhön-Kliniken bei akutstationä-

ren Krankenhausleistungen im Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen festgestellt,

die durch den beabsichtigten Zusammenschluss verstärkt werde. Das Be-

schwerdegericht hat die Ausführungen des Bundeskartellamts nicht beanstan-

det, aber letztlich offengelassen, ob durch den Zusammenschluss eine markt-

beherrschende Stellung der Rhön-Kliniken erst entsteht oder verstärkt wird.

78

aa) Der Marktanteil der Rhön-Kliniken auf dem relevanten Markt betrug

nach den Ermittlungen des Amtes im Jahr 2003 39,8% und im Jahr 2004 45

bis 50%. Das Beschwerdegericht nimmt rechtsfehlerfrei an, dass nach Schlie-

ßung des KKH Mellrichstadt zum 31. Dezember 2006 mindestens die Hälfte des

von diesem in Bad Neustadt/Bad Kissingen gehaltenen Marktanteils von

5 bis 10% den Zusammenschlussbeteiligten zugefallen ist.

79

Andererseits hat sich durch die Fertigstellung des Autobahnteilstücks

zwischen Erfurt und Schweinfurt die Fahrzeit von Patienten aus Bad Neustadt/

Bad Kissingen nach Schweinfurt und Würzburg deutlich verkürzt. Sie beträgt

jetzt - nach den von den Betroffenen nicht beanstandeten Feststellungen des

Bundeskartellamts - von Bad Neustadt und Bad Kissingen nach Schweinfurt

jeweils 28 Minuten (statt bisher von Bad Neustadt 50 Minuten). Für die Auto-

fahrt nach Würzburg werden aus Bad Neustadt 46 Minuten (bisher 76 Minuten)

und aus Bad Kissingen 43 Minuten (bisher 57 Minuten) benötigt. Fahrzeitver-

kürzungen dieses Ausmaßes sind grundsätzlich geeignet, die Attraktivität einer

Behandlung in Schweinfurt oder Würzburg für Patienten aus Bad Neustadt/Bad

Kissingen zu erhöhen. Nähere Feststellungen zu den Auswirkungen der Eröff-

nung des Autobahnteilstücks hat das Beschwerdegericht nicht getroffen. Es

erscheint jedoch unter den gegebenen Umständen ausgeschlossen, dass sich

dadurch die Beurteilung der Marktstruktur in ergebnisrelevanter Weise verän-

dert. Dafür spricht schon, dass Versicherte sich ein Krankenhaus oft aus ihrem

persönlichen Umfeld empfehlen lassen werden und dort am ehesten Kenntnis-

se über die räumlich nächsten Krankenhäuser zu erwarten sind. Zudem werden

weder die Patienten noch ihre Angehörigen und Bekannten stets über ein Kraft-

fahrzeug verfügen und im übrigen regelmäßig schon aus Kosten- und Zeitgrün-

den möglichst kurze Wege zum Krankenhaus anstreben. Es kann deshalb je-

denfalls ausgeschlossen werden, dass die Schweinfurter und Würzburger

Krankenhäuser infolge des neuen Autobahnteilstücks ihren Marktanteil in Bad

Neustadt/Bad Kissingen um mehr als 50% erhöhen können.

80

Auf die Krankenhäuser Leopoldina und St. Josef in Schweinfurt entfielen

im Jahr 2003 10% bzw. 2,5% und 2004 10 bis 15% bzw. 0 bis 5% Marktanteil

im räumlich relevanten Markt, auf die Universitätsklinik Würzburg im Jahr 2003

5% und 2004 5 bis 10% Marktanteil. Insgesamt ergibt sich für diese drei Wett-

bewerber also ein Marktanteil zwischen 15% und 30%. Hätten diese Kranken-

häuser ihren Marktanteil infolge der besseren Verkehrsanbindung um die Hälfte

steigern können - wofür keine Anhaltspunkte festgestellt sind -, hätten sie einen

kumulierten Marktanteil von 22,5 bis 40% erzielt. Sie würden dafür aus dem

Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen 7,5 bis 15% aller Patienten zusätzlich ge-

winnen müssen. Da von Bad Neustadt aus eine wesentlich deutlichere Fahr-

zeitersparnis als aus Bad Kissingen erzielt werden kann, ist anzunehmen, dass

das KKH Bad Neustadt als Allgemeinkrankenhaus den Patientenabfluss nach

Schweinfurt und Würzburg mindestens im selben Umfang tragen müsste wie

die Rhön-Kliniken im relevanten Markt. Für diese würde sich daher allenfalls ein

Marktanteilsverlust in der Größenordnung von 3,75 bis 7,5% ergeben.

81

Diesem Rückgang aufgrund der besseren Verkehrsanbindung nach

Schweinfurt und Würzburg stünde infolge der Schließung des KKH Mellrichstadt

ein Marktanteilszuwachs der Rhön AG im Umfang von 2,5 bis 5% gegenüber.

Per Saldo könnte sich somit ihr Marktanteil höchstens um 5% (7,5% abzüglich

2,5%) verringern oder um bis zu 1,25% (5% abzüglich 3,75%) erhöhen. Das ist

bei der vorliegenden Verteilung der Marktanteile für die Beurteilung der Wett-

bewerbsstruktur unerheblich.

82

bb) Nach den vorstehenden Ausführungen haben die Rhön-Kliniken im

Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen auch unter Berücksichtigung der vom Be-

schwerdegericht festgestellten, seit Erlass der Verfügung eingetretenen Ent-

wicklungen bei akutstationären Krankenhausbehandlungen einen Marktanteil

von mindestens 40%. Es kann dahinstehen, ob dadurch unter Berücksichtigung

des Marktanteilsabstands zu den Wettbewerbern und der sonstigen relevanten

Wettbewerbsparameter bereits eine marktbeherrschende Stellung folgt. Jeden-

falls würde durch den Vollzug des Zusammenschlussvorhabens eine solche

Stellung begründet oder verstärkt.

83

Für das Zielobjekt der Fusion, das KKH Bad Neustadt, hat das Bundes-

kartellamt für das Jahr 2004 einen Marktanteil von 15 bis 20% ermittelt. Es ist

damit im relevanten Markt der zweitgrößte Wettbewerber. Wenn infolge der

besseren Verkehrsanbindung an Schweinfurt und Würzburg - ohne tatrichterli-

che Grundlage und daher nur im Sinne eines Gedankenexperiments - auch für

das KKH Bad Neustadt ein Marktanteilsverlust von 3,75 bis 7,5% angenommen

wird, würde sich unter Berücksichtigung des gegenläufigen Effekts der Schlie-

ßung des KKH Mellrichstadt (Marktanteilszuwachs von 2,5 bis 5%) der Marktan-

teil des KKH Bad Neustadt ebenfalls um höchstens 5% verringern oder um bis

zu 1,25% erhöhen und daher per Saldo zwischen 10 und 21,25% betragen.

Durch den Erwerb des KKH Bad Neustadt würde sich der Marktanteil der Rhön-

Kliniken daher auf mindestens 50% erhöhen. Der verbleibende nächstgrößte

Wettbewerber, die Leopoldina in Schweinfurt, hatte im Jahr 2004 einen Markt-

anteil von 10 bis 15%, den sie wegen der neuen Autobahnanbindung um

- großzügig unterstellt - maximal 50% auf 15 bis 22,5% erhöhen könnte. Der

Marktanteil der Rhön AG wäre selbst dann noch mehr als doppelt so hoch wie

derjenige der Leopoldina. Die Universitätsklinik Würzburg erreichte bestenfalls

deutlich weniger als ein Drittel des Marktanteils der Rhön AG (7,5 bis 15%).

84

cc) Nach den Feststellungen des Bundeskartellamts, die sich das Be-

schwerdegericht zu eigen gemacht hat, sind die Rhön-Kliniken bereits heute

ihren Wettbewerbern im Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen - mit Ausnahme der

Leopoldina in Schweinfurt und der Universitätsklinik in Würzburg - in allen rele-

vanten Wettbewerbsparametern überlegen. Dies gilt für die Breite und Qualität

ihres Leistungsangebots, die im Vergleich zu den Wettbewerbern deutlich bes-

seren Verhandlungsposition gegenüber Krankenkassen, die weit überlegene

Finanzkraft und im Hinblick auf Synergieeffekte, die sich aus der Zugehörigkeit

zum Rhön-Konzern erzielen lassen.

85

Das Bundeskartellamt hat angenommen - und auch diese Beurteilung

hat sich das Beschwerdegericht zu eigen gemacht -, die Leopoldina und die

Universitätsklinik Würzburg könnten den wettbewerblichen Spielraum der Rhön-

Kliniken im relevanten Markt nicht hinreichend kontrollieren; relevanter poten-

tieller Wettbewerb könne nicht festgestellt werden. Durch die beabsichtigte Fu-

sion werde die bereits aktuell starke Marktstellung verstärkt. Insbesondere wer-

de das Versorgungsangebot zu Lasten der Wettbewerber erweitert und die kon-

zerninterne Steuerung der Patientenströme zur Optimierung der Auslastungs-

quoten verbessert; außerdem könnten wegen der räumlichen Nähe der beteilig-

ten Krankenhäuser zusätzliche Synergieeffekte erzielt werden, etwa durch

Schwerpunktbildung und Kosteneinsparungen im personellen und technischen

Bereich. Deshalb sei mit Marktanteilsverlusten der Wettbewerber zu rechnen.

Nach dem Zusammenschluss gebe es im räumlich relevanten Markt kein All-

gemeinkrankenhaus mehr, das seine Zuweiserfunktion gegenüber Fachkliniken

und übergeordneten Krankenhäusern unabhängig von der Rhön-Gruppe aus-

üben könne. Der Wettbewerb zwischen den einzigen im Gebiet Bad Neustadt/

Bad Kissingen verbliebenen und zudem in Größe und Versorgungsstruktur ver-

gleichbaren Allgemeinkrankenhäusern - KKH Bad Neustadt und St. Elisabeth in

Bad Kissingen - werde beseitigt. Speziell der Einfluss der Leopoldina könne

durch den Aufbau solcher Fachbereiche zurückgedrängt werden, bei denen

Patienten sich direkt an die Leopoldina wenden könnten. Auch entfalle für die

Leopoldina die Möglichkeit zu einer Kooperation mit dem KKH Bad Neustadt.

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b) Dem vermag die Rechtsbeschwerde keine erheblichen Einwände ent-

gegenzusetzen.

aa) Wie oben unter I 3 d ausgeführt, können Krankenhäuser eine Viel-

zahl von qualitativen Wettbewerbsparametern nutzen, um ihre Marktstellung zu

verbessern. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde bestehen daher

trotz weitgehender öffentlich-rechtlicher Regulierung wettbewerbliche Verhal-

tensspielräume, die im Fall einer Marktbeherrschung nicht hinreichend kontrol-

liert werden.

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bb) Das durch die Gesundheitsreform eingeführte Entgeltsystem nach

Fallpauschalen steht der Annahme von Marktbeherrschung durch Krankenhäu-

ser ebenfalls nicht entgegen. Da bessere Leistungen Patienten überzeugen und

über Weiterempfehlungen zu Fallzahlsteigerungen und Kostendegression füh-

ren können, nimmt das Fallpauschalensystem den Krankenhäusern nicht den

Anreiz, sich um mehr Patienten zu bemühen. Der wirtschaftliche Erfolg von

Krankenhäusern beruht auf Patientenzahl, Spezialisierung und Qualität.

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cc) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde schließlich geltend, dass

die Finanzkraft kein für die Beurteilung von Krankenhausfusionen zulässiger

Wettbewerbsparameter sei. Trotz Absicherung der erforderlichen Investitionen

im Wege öffentlicher Förderung können Krankenhäuser in vielfältiger Weise

Finanzmittel im Wettbewerb einsetzen, etwa durch die Anwerbung besonders

qualifizierter Ärzte oder besonders qualifizierten Pflegepersonals mittels finan-

zieller Anreize, die Anschaffung über das Erforderliche hinausgehender, beson-

ders leistungsfähiger technischer Geräte oder eine komfortablere Ausstattung

von Krankenzimmern oder Aufenthaltsräumen.

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4. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Kausalität des Zu-

sammenschlussvorhabens für die Entstehung oder Verstärkung der marktbe-

herrschenden Stellung und zum Fehlen einer die Nachteile der Marktbeherr-

schung überwiegenden Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen werden

von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen. Sie lassen im Übrigen keinen

Rechtsfehler erkennen.

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5. Als weiteren räumlich relevanten Markt hat das Bundeskartellamt in

der angefochtenen Verfügung das Gebiet von Meiningen ermittelt. Nachdem

sich die Untersagung des Zusammenschlusses jedoch bereits aufgrund seiner

Auswirkungen auf den Markt Bad Neustadt/Bad Kissingen als rechtmäßig er-

weist, bedarf es keiner Entscheidung, ob Meiningen als eigenständiger räumli-

cher Markt anzusehen ist und ob gegebenenfalls die Untersagung auch nach

Schließung des KKH Mellrichstadt auf Auswirkungen des Zusammenschlusses

auf diesen Markt gestützt werden könnte.

Bornkamm

Raum

Meier-Beck

Strohn

Kirchhoff

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 11.04.2007 - VI Kart 6/05 (V) -