BGH Urteil vom 23.01.2008 – 2 StR 604/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 604/07

URTEIL

vom

23. Januar 2008

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Januar

2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Bode,

Prof. Dr. Fischer,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

der Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Schmitt,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-

gerichts Hanau vom 27. August 2007 im Strafausspruch mit den

zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-

ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung der

Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Hanau vom 15. Oktober 2004 zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten und wegen uner-

laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen, davon in drei

Fällen in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren

verurteilt und die Vollstreckung beider Strafen zur Bewährung ausgesetzt. Da-

gegen richtet sich die nach der Begründung auf den Rechtsfolgenausspruch

beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge. Das Rechtsmit-

tel hat Erfolg.

2

Das Landgericht hat zwei Gesamtfreiheitsstrafen gebildet, weil es dem

Urteil des Amtsgerichts Hanau vom 15. Oktober 2004 (Nr. 6 der Vorverurteilun-

gen) Zäsurwirkung beigemessen hat. Diese Annahme träfe indes nur zu, wenn

die dort abgeurteilte Tat vom 17. Dezember 2003 nicht schon mit einer früheren

Vorverurteilung auf eine Gesamtstrafe hätte zurückgeführt werden können. Als

frühere grundsätzlich gesamtstrafenfähige Vorverurteilung kommt der Strafbe-

fehl des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 7. April 2004 (Nr. 5 der Vorverur-

teilungen) in Betracht, mit dem gegen den Angeklagten eine Geldstrafe ver-

hängt worden ist. Die Bildung einer Gesamtstrafe mit dieser Vorverurteilung

wäre nur dann ausgeschlossen, wenn die dort verhängte Geldstrafe zum Zeit-

punkt der jetzigen Hauptverhandlung durch Vollstreckung erledigt gewesen wä-

re. Zum Stand der Vollstreckung jener Entscheidung verhält sich das angefoch-

tene Urteil jedoch nicht. Dieser Erörterungsmangel zieht die Aufhebung der Ge-

samtstrafen nach sich. Eine fehlerhafte Gesamtstrafenbildung könnte Auswir-

kungen zu Gunsten des Angeklagten gehabt haben. Angesichts der Höhe der

verhängten Einzelstrafen - ein Jahr und fünf Monate, ein Jahr und zwei Monate,

ein Jahr, zehn Monate, zweimal sechs Monate und vier Monate - liegt es nahe,

dass im Falle der Bildung einer einzigen Gesamtstrafe diese höher als zwei

Jahre und damit nicht mehr bewährungsfähig gewesen wäre.

3

Der Senat hat den Strafausspruch insgesamt aufgehoben, weil nicht

auszuschließen ist, dass auch die Höhe der Einzelstrafen durch die in Aussicht

genommene Bildung von zwei Gesamtfreiheitsstrafen beeinflusst worden ist.

Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, das Vorliegen der Voraussetzun-

gen des § 31 Nr. 1 BtMG eingehender als bisher in den Urteilsgründen darzu-

legen und zu prüfen, ob der Angeklagte gewerbsmäßig gehandelt hat, was in

den Fällen 2, 3 und 5 der Urteilsgründe zur Anwendung des Strafrahmens des

§ 29 Abs. 3 BtMG führen könnte.

Rissing-van Saan Bode Fischer

Roggenbuck Schmitt