BGH Beschluss vom 29.01.2008 – 4 StR 663/07
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
29. Januar 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Vergewaltigung u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung, teilweise auf An-
trag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 29. Januar 2008 gemäß §§ 154 Abs. 2, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlos-
sen:
1. Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Angeklagte im
Fall II. 2 der Gründe des Urteils des Landgerichts Saar-
brücken vom 20. Juli 2007 verurteilt worden ist. Insoweit
trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die
notwendigen Auslagen des Angeklagten.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich-
nete Urteil
a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-
klagte der Vergewaltigung und der sexuellen Nöti-
gung schuldig ist,
b)
im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den Fest-
stellungen aufgehoben.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die übrigen Kos-
ten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung sowie we-
gen sexueller Nötigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei
Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte
mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das
Rechtsmittel führt zur Teileinstellung des Verfahrens und hat im Übrigen in dem
aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; die weiter gehende Revi-
sion erweist sich dagegen als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Senat stellt auf Antrag des Generalbundesanwalts das Verfahren
ein, soweit der Angeklagte im Fall II. 2 der Urteilsgründe wegen sexueller Nöti-
gung (§ 177 Abs. 1 StGB) verurteilt worden ist. Nach den bisher getroffenen
Feststellungen könnte der Senat den Schuldspruch in diesem Fall nicht bestäti-
gen (vgl. BGHR StGB § 184 c [a.F.] Nr. 1 Erheblichkeit 2).
2. Im Übrigen hat die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund
der Revisionsrechtfertigung zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nach-
teil des Angeklagten ergeben. Dagegen hat der Strafausspruch keinen Bestand.
3. Zur Aufhebung des Strafausspruchs führt, dass das Landgericht dem
jetzt 74jährigen, nicht bestraften Angeklagten im Fall II. 1 der Urteilsgründe,
dem eine 17 Jahre zurückliegende Vergewaltigung zu Grunde liegt, u.a. straf-
schärfend angelastet hat, er habe dabei "seine eigene Überlegenheit rück-
sichtslos zur Befriedigung seines Sexualtriebs ausgenutzt" (UA 10). Damit hat
das Landgericht gegen das Verbot der Doppelverwertung nach § 46 Abs. 3
StGB verstoßen. Der Senat kann nicht mit genügender Sicherheit ausschließen,
dass die Strafrahmenwahl und die Erwägungen zur Höhe der Einzelfreiheits-
strafe von zwei Jahren, die zugleich die Einsatzstrafe bildet, hiervon zum Nach-
teil des Angeklagten beeinflusst worden sind.
Angesichts der strafmildernden Umstände von Gewicht hat das Landge-
richt auch nicht hinreichend deutlich gemacht, weshalb hinsichtlich der Einzel-
freiheitsstrafe im Fall II. 3 der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte seiner En-
kelin einen Zungenkuss aufnötigte, ein minder schwerer Fall nach § 177 Abs. 5
StGB nicht in Betracht kam. Deshalb bedarf auch die Einzelfreiheitsstrafe in
diesem Fall neuer tatrichterlicher Entscheidung.
4. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass
der neue Tatrichter bei der Strafrahmenwahl im Fall II. 1 der Urteilsgründe mit
Blick auf die seit der Tatbegehung mehrfache Änderung des § 177 StGB den
Grundsatz strikter Alternativität zu beachten haben wird (vgl. dazu Fischer StGB
55. Aufl. § 2 Rdn. 9 f.). Bei dem anzustellenden Gesamtvergleich ist dabei nicht
nur von Bedeutung, dass die Neufassung des § 177 StGB gegenüber der vom
Landgericht zu Grunde gelegten, zur Tatzeit geltenden Fassung einen günstige-
ren (Regel-)Strafrahmen in Absatz 1 der Vorschrift enthält (vgl. BGHR StGB
§ 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 11 und 13), sondern auch der vom Landgericht
herangezogene vertypte Strafmilderungsgrund des § 46 a StGB erst nachträg-
lich (durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994, BGBl I
3186) eingeführt worden ist.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible