BGH Beschluss vom 19.02.2008 – 1 StR 653/07

BUNDESGERICHTSHOF

vom

19. Februar 2008

1 StR 653/07

Nachschlagewerk: ja

BGHSt:

nein

Veröffentlichung: ja

StPO § 216 Abs. 2 Satz 2, § 217 Abs. 1 und 2

Ein etwaiger Verstoß gegen § 216 Abs. 2 Satz 2 StPO berührt

die Wirksamkeit der Ladung zur Hauptverhandlung nicht. Des-

halb besteht auch kein Anspruch auf Aussetzung der Haupt-

verhandlung nach § 217 Abs. 2 StPO.

BGH, Beschl. vom 19. Februar 2008 - 1 StR 653/07- LG Aschaffenburg

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Februar 2008 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO beschlossen:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Aschaffenburg vom 29. Oktober 2007 wird mit der Maßgabe ver-

worfen, dass es im Ausspruch über die Einziehung „Das sicher-

gestellte Kokain (100,76 g Kokaingemisch)" heißen muss.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-

gen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-

bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von

drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Des Weiteren hat es die Einziehung

des „sichergestellten Kokains“ angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der

Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-

stützten Revision. Das Rechtsmittel hat lediglich in dem aus der Beschlussfor-

mel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des

§ 349 Abs. 2 StPO. Anlass zu ergänzenden Ausführungen besteht nur hinsicht-

lich Folgendem:

I. Die Verfahrensrügen, das Landgericht habe die Aussetzungsanträge

der Verteidigung rechtsfehlerhaft zurückgewiesen und es liege eine unzulässi-

ge Beschränkung der Verteidigung nach § 338 Nr. 8 StPO vor, dringen nicht

durch.

1. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Angeklagte ordnungs-

gemäß zur Hauptverhandlung geladen worden, § 217 Abs. 1 StPO.

a) Die Ladungsfrist des § 217 Abs. 1 StPO ist eingehalten. Daran ändert

auch nichts, dass - wie die Kammer festgestellt hat - eine Befragung nach § 216

Abs. 2 Satz 2 StPO nicht erfolgt ist. Wie die Kammer im Rahmen des die bean-

tragte Aussetzung ablehnenden Beschlusses vom 8. Oktober 2007 (RB

Rechtsanwalt D. S. 10) zutreffend ausführt, berührt ein etwaiger Verstoß ge-

gen § 216 Abs. 2 Satz 2 StPO die Wirksamkeit der Ladung zur Hauptverhand-

lung nicht (a.A.: LG Potsdam StV 2006, 574; Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl.

§ 216 Rdn. 8). Die Befragung nach § 216 Abs. 2 Satz 2 StPO stellt keinen Be-

standteil der Ladung dar. Vielmehr ist zwischen der Ladung einerseits und der

„dabei“ vorzunehmenden Befragung andererseits zu differenzieren. Dies ergibt

sich bereits daraus, dass die Befragung nach § 216 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht

gleichzeitig mit der Zustellung der Ladung erfolgen muss, sondern dieser zeit-

lich nachfolgen kann (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 216

Rdn. 11; Tolksdorf in KK 5. Aufl. § 216 Rdn. 7). Dem Antrag auf Aussetzung der

Hauptverhandlung gemäß § 217 Abs. 2 StPO musste das Landgericht daher

nicht stattgeben.

b) Es liegt aber auch schon kein Verstoß gegen § 216 Abs. 2 Satz 2

StPO vor. Die Befragung nach § 216 Abs. 2 Satz 2 StPO soll dem durch die

Haft in seiner Verteidigung möglicherweise behinderten Angeklagten Gelegen-

heit geben, rechtzeitig vor der Hauptverhandlung förmliche Anträge - unabhän-

gig von seiner Verteidigung - zu stellen und damit die gegen ihn bestehenden

Verdachtsgründe zu beseitigen sowie die zu seinen Gunsten sprechenden Tat-

sachen geltend zu machen. Nach diesem Zweck der Regelung ist die Befra-

gung jedoch entbehrlich, wenn der Angeklagte seinen Verteidiger nach § 145a

Abs. 2 StPO zur Empfangnahme von Ladungen besonders bevollmächtigt hat.

Der Angeklagte kann auch im Falle des § 216 Abs. 2 StPO auf die Zustellung

der (ordnungsgemäßen) Ladung verzichten (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg,

StPO 25. Aufl. § 216 Rdn. 17; Tolksdorf in KK 5. Aufl. § 216 Rdn. 8). In der

ausdrücklichen Erteilung der Ladungsvollmacht liegt ein Verzicht sowohl auf die

eigene Ladung als auch auf die Befragung (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg,

StPO 25. Aufl. § 216 Rdn. 12; Tolksdorf in KK 5. Aufl. § 216 Rdn. 8; Meyer-

Goßner, StPO 50. Aufl. § 216 Rdn. 7).

Dem steht hier nicht entgegen, dass vorliegend keine Ladung des Ange-

klagten durch Zustellung an den gemäß § 145a Abs. 2 StPO ermächtigten Ver-

teidiger erfolgte, sondern dass der nicht auf freiem Fuß befindliche Angeklagte

nach § 216 Abs. 2 Satz 1 StPO - ohne die Befragung nach § 216 Abs. 2 Satz 2

StPO - und daneben die Verteidigung gemäß § 218 Satz 1 StPO geladen wur-

de. Durch die ausdrückliche Bevollmächtigung seines Verteidigers Rechtsan-

walt D. zur Entgegennahme von Ladungen (EA S. 136) hat der Angeklagte

sowohl auf die Zustellung der Ladung an sich selbst als auch auf die Befragung

nach § 216 Abs. 2 Satz 2 StPO verzichtet. Aufgrund dieses Verzichts war die

Befragung des Angeklagten - unabhängig von der Art und Weise der Ladung -

entbehrlich.

2. Im Übrigen ist ein etwaiger Verstoß gegen den Grundsatz der Gewäh-

rung rechtlichen Gehörs regelmäßig ausreichend kompensiert. Der Senat hat

Zweifel, ob die Regelung des § 216 Abs. 2 Satz 2 StPO überhaupt noch zur

Wahrung der prozessualen Rechte des Angeklagten notwendig ist, weil der

Verteidiger die Rechte und Interessen seines Mandanten in aller Regel sachge-

recht wahrnimmt und etwaige Anträge zur Beweisaufnahme stellt. Jedenfalls ist

das Gericht bei einem verteidigten Angeklagten regelmäßig nicht gehalten,

Aussetzungsanträgen, die auf einen Verstoß gegen § 216 Abs. 2 Satz 2 StPO

gestützt werden, nachzukommen (vgl. noch zum nicht verteidigten Angeklagten

BGH, Urt. vom 7. Juli 1964 - 5 StR 217/64).

Abgesehen davon kann die fehlende Befragung nach § 216 Abs. 2

Satz 2 StPO für sich allein den Angeklagten nicht in seiner Verteidigung behin-

dern. Der Angeklagte ist nicht gehindert, in der Hauptverhandlung alle zu seiner

Verteidigung notwendigen Anträge zu stellen - er wird zur Sache befragt, § 243

Abs. 4 StPO, er hat das Recht sich zum Beweisgang zu äußern, § 257 Abs. 1

StPO und Beweisanträge zu stellen, § 244 Abs. 3 - 5, § 245 StPO.

3. Der Senat kann offenlassen, ob angesichts der geänderten Lebens-

wirklichkeit - insbesondere der Ausweitung der Pflichtverteidigung (vgl. dazu

den Überblick über die Entstehungsgeschichte bei Lüderssen/Jahn in Löwe/

Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 140 vor Rdn. 1) - die Befragung nach § 216 Abs. 2

Satz 2 StPO überhaupt zwingend mündlich zu erfolgen hat. Dies gebietet jeden-

falls der Gesetzeswortlaut nicht eindeutig. In Fällen, in denen das Gesetz aus-

schließlich eine mündliche Befragung beziehungsweise Erörterung zulässt, ist

dies - anders als in § 216 Abs. 2 Satz 2 StPO - ausdrücklich geregelt (vgl. § 124

Abs. 2 Satz 3, § 406a Abs. 2 Satz 3 StPO).

4. Die Beschlüsse, mit denen das Landgericht die weiteren Ausset-

zungsanträge der Verteidigung zurückgewiesen hat, sind revisionsrechtlich

nicht zu beanstanden. Im Übrigen würde die allgemeine Behauptung, eine Aus-

setzung des Verfahrens und eine Entlassung des Angeklagten aus der Unter-

suchungshaft hätten eine „völlig andere prozessuale Situation ergeben“, eine

Behinderung der Verteidigung im Sinne von § 338 Nr. 8 StPO auch nicht bele-

gen.

II. Die Nachprüfung des Urteils auf die Rüge der Verletzung materiellen

Rechts hat weder im Schuld- noch im Strafausspruch einen den Angeklagten

beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Der Senat bemerkt jedoch, dass das

Vorbringen des Verteidigers Rechtsanwalt D. aus M. , wonach das ver-

hängte Strafmaß mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten „in

keiner Weise verhältnismäßig“ sei (RB Rechtsanwalt D. vom 6. Dezember

2007 S. 18), befremdet. Die von der Kammer verhängte Freiheitsstrafe ist iden-

tisch mit dem Antrag des Verteidigers in seinem Schlussvortrag (EA S. 522). Es

erscheint fraglich, ob es mit der Stellung eines Verteidigers noch vereinbar ist,

wenn dieser sich an einer verfahrensbeendenden Absprache beteiligt und An-

träge stellt, die er selbst für „in keiner Weise verhältnismäßig“ erachtet.

III. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass die Ein-

ziehungsanordnung nicht hinreichend bestimmt ist. Die Urteilsgründe enthalten

jedoch die bei Betäubungsmitteln erforderlichen Angaben über deren Menge

(vgl. UA S. 14 f.), so dass der Senat die konkrete Bezeichnung der einzuzie-

henden Betäubungsmittel gemäß § 354 Abs. 1 StPO selbst nachholen kann (st.

Rspr. vgl. nur Senat, Beschl. vom 20. Juni 2007 - 1 StR 251/07 - insofern nicht

abgedruckt in NStZ 2007, 713 f.).

Nack Wahl Boetticher

Kolz Elf