BGH Beschluss vom 04.03.2008 – 5 StR 33/08

5 StR 33/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 4. März 2008 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. März 2008

beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Berlin vom 27. August 2007 wird – auch soweit es den

Mitverurteilten I. betrifft – mit der Maßgabe (§ 349

Abs. 4 StPO) nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet ver-

worfen, dass der Angeklagte und der Mitverurteilte, soweit

sie wegen in Tateinheit begangener unerlaubter Abgabe von

Betäubungsmitteln als Personen über 21 Jahren an eine

Person unter 18 Jahren verurteilt worden sind, lediglich des

Versuchs schuldig sind.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu

tragen.

G r ü n d e

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen (gewerbsmäßigen) uner-

laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubter

Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person

unter 18 Jahren zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten

verurteilt. Den nicht revidierenden Mitverurteilten I. hat das Landgericht

deswegen und zugleich wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten verurteilt,

deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revision des An-

geklagten führt auf die Sachrüge, auch hinsichtlich des Nichtrevidenten I.

, lediglich zu einer Abänderung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist das

Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

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1. Nach den Urteilsfeststellungen verfügten der Angeklagte und der

Mitverurteilte am 9. Februar 2007 über mindestens 70 Gramm Haschisch

und Marihuana, die sie gewinnbringend veräußern wollten, um von dem Er-

lös einen Teil ihres Lebensunterhaltes zu bestreiten. Das Rauschgift war be-

reits in Portionen („Tütchen“) von etwa einem Gramm aufgeteilt und ver-

kaufsfertig verpackt. In Ausführung des Tatplans veräußerten der Angeklagte

und I. diese Verkaufsmengen zusammen mit dem 18-jährigen Zeugen

S. , der für seine Hilfe 20 Euro erhalten sollte, am Neuen Kreuzberger

Zentrum in Berlin-Kreuzberg an eine Vielzahl unbekannter Konsumenten.

Nachdem die Polizei das Geschehen zunächst 90 Minuten lang beobachtet

hatte, nahm sie den Angeklagten, den Mitverurteilten und S. fest.

Beim Zugriff der Polizeibeamten hatte der zu diesem Zeitpunkt 16-jährige

Zeuge H. , dem man sein jugendliches Alter deutlich ansah,

den Geldbetrag für den Erwerb von fünf oder sechs „Tütchen“ Haschisch ge-

rade übergeben. Wegen des Eingreifens der Polizei kam es zu einer Über-

gabe des Rauschgifts an den Zeugen H. nicht mehr. Vielmehr war-

fen der Angeklagte und der Mitverurteilte das noch in ihren Händen befindli-

che Haschisch fort.

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2. Zutreffend hat das Landgericht das Verhalten des Angeklagten und

des Mitverurteilten als gemeinschaftlich begangenes unerlaubtes Handeltrei-

ben mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB

gewertet. Soweit das Landgericht die Tat jedoch zugleich als in Tateinheit

begangene vollendete unerlaubte Abgabe von Betäubungsmitteln als Perso-

nen über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG)

gewertet hat, hält der Schuldspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen rechtfertigen in-

soweit lediglich die Verurteilung des Angeklagten wegen Versuchs. Eine

vollendete Abgabe von Betäubungsmitteln im Sinne von § 29a Abs. 1 Nr. 1

BtMG liegt erst dann vor, wenn der Empfänger die tatsächliche Verfügungs-

gewalt über die Betäubungsmittel erlangt hat und der Besitzwechsel damit

vollzogen ist (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 347; Franke/Wienroeder, BtMG

2. Aufl. 2001 Rdn. 7 zu § 29a; Körner, BtMG 6. Aufl. 2007 Rdn. 14 zu § 29a).

So verhielt es sich hier indes nicht. Zwar hatte der Zeuge H. den

Kaufpreis bereits an die Verkäufer übergeben. Der polizeiliche Zugriff erfolgte

jedoch noch vor der Übergabe des Rauschgifts an den minderjährigen Käu-

fer. Ob sich unter den übrigen Käufern, an die Betäubungsmittel jeweils be-

reits vor dem Eingreifen der Polizei übergeben worden waren, weitere min-

derjährige Erwerber befanden, konnte das Landgericht nicht feststellen. Der

Senat schließt aus, dass hierzu noch ergänzende Feststellungen getroffen

werden könnten. Er stellt daher den Schuldspruch – gemäß § 357 Satz 1

StPO auch bezüglich des Mitverurteilten I. – hinsichtlich des ausgeur-

teilten Verbrechens gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG auf Versuch um. Es ist

auszuschließen, dass sich I. und der Angeklagte im Falle eines ent-

sprechenden Hinweises (§ 265 Abs. 1 StPO) wirksamer als geschehen ge-

gen den Tatvorwurf hätten verteidigen können (vgl. BGHSt 2, 250).

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3. Der Senat kann angesichts der Strafzumessungserwägungen der

Strafkammer ausschließen, dass das Landgericht die wegen dieser Tat ver-

hängten Strafen bei zutreffender rechtlicher Wertung anders als geschehen

bemessen hätte. Wegen der großen Nähe des Versuchs zur unmittelbar be-

vorstehenden Vollendung der Tat liegt es bereits fern, dass das Landgericht

hinsichtlich des Verbrechens gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG von der Mög-

lichkeit der Strafrahmenverschiebung gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB

Gebrauch gemacht hätte. Jedenfalls hätte dies hier aber keine Auswirkungen

auf den Strafrahmen gehabt, dem die Strafen zu entnehmen waren. Denn

der Strafrahmen des § 29a Abs.1 Nr. 1 BtMG deckt sich mit demjenigen des

hier vom Landgericht rechtsfehlerfrei als tateinheitlich verwirklicht gewerteten

Vergehens des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in einem

besonders schweren Fall aufgrund gewerbsmäßiger Begehungsweise (§ 29

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Sätze 1 und 2 Nr. 1 BtMG). Es ist auch auszu-

schließen, dass das Landgericht den Umstand des gescheiterten Besitz-

übergangs hinsichtlich der Betäubungsmittel an den Zeugen H. im

Rahmen der Strafzumessung aus dem Blick verloren haben könnte. Es hat

insoweit ausdrücklich hervorgehoben, dass der Verkauf an den Minderjähri-

gen „letztendlich“ fehlgeschlagen ist, weil er durch den Zugriff der Polizeibe-

amten unterbunden werden konnte (UA S. 17).

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4. Der Umstand, dass die Abänderung des Schuldspruchs auch im

Fall des Nichtrevidenten I. keine Auswirkungen auf den Strafausspruch

hat, steht der Erstreckung der Revision nach § 357 Satz 1 StPO auf ihn nicht

entgegen (vgl. BGH NStZ 1996, 507 f.; 1997, 379).

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