BGH Beschluss vom 05.03.2008 – XII ZB 2/07

BUNDESGERICHTSHOF

vom

5. März 2008

in der Pflegschaftssache

XII ZB 2/07

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

BGB §§ 1629 Abs. 2, 1630, 1638, 1795, 1796, 1909, 2209

Ist der Vater eines minderjährigen Erben zum (Verwaltungs-)Testa- mentsvollstrecker bestellt worden, so kommt die Anordnung einer Ergänzungs- pflegschaft zur Wahrnehmung der Rechte des Erben aus den in den Nachlass fallenden Gesellschaftsanteilen auch dann nicht in Betracht, wenn der Vater Mitgesellschafter und die Mutter von der Vertretung des Kindes für das ererbte Vermögen ausgeschlossen ist; denn die mit einer solchen Pflegschaft einher- gehende Beschränkung der gesetzlichen Vertretungsmacht des Vaters ändert an dessen Verwaltungsbefugnissen als Testamentsvollstrecker nichts.

Ob in einem solchen Fall eine Ergänzungspflegschaft zur Wahrnehmung der Rechte des Minderjährigen gegenüber dem Vater als Testamentsvollstrecker angeordnet werden muss, ist - im Rahmen der tatrichterlichen Verantwortung - im Einzelfall zu entscheiden. Ein „typischer“ Interessengegensatz wird zwar im Regelfall die Annahme rechtfertigen, dass es auch im zu entscheidenden Ein- zelfall zu Konfliktsituationen kommen kann, denen durch die Bestellung eines Pflegers rechtzeitig vorgebeugt werden sollte. Anderes kann sich jedoch dann ergeben, wenn aufgrund der bisherigen Erfahrungen und des engen persönli- chen Verhältnisses zwischen Vater und Kind keinerlei Anlass zu der Annahme besteht, der Vater werde unbeschadet seiner eigenen Interessen die Belange des Kindes nicht in gebotenem Maße wahren und fördern.

BGH, Beschluss vom 5. März 2008 - XII ZB 2/07 - OLG Zweibrücken

AG Kaiserslautern

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. März 2008 durch die Vor-

sitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Prof.

Dr. Wagenitz, Fuchs und Dose

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss

des 5. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrü-

cken als Familiensenat vom 21. Dezember 2006 wird zurückge-

wiesen.

Gerichtskosten werden für das Rechtsbeschwerdeverfahren nicht

erhoben. Außergerichtliche Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-

rens sind nicht zu erstatten.

Beschwerdewert: 3.000 €

I.

Der minderjährige L. K. ist der testamentarische Alleinerbe seines Groß-

vaters. Der Großvater hat seine Tochter - die Mutter des L.K. (Beteiligte zu 1) -

von der Verwaltung des seinem Enkel vererbten Vermögens ausgeschlossen

und deren geschiedenen Ehemann - den Vater des L.K. - (Beteiligter zu 2) zum

Testamentsvollstrecker berufen. Zugleich hat er Vermächtnisse zugunsten sei-

ner Tochter, seines Sohnes und seines Schwiegersohnes angeordnet, letzteres

unabhängig davon, ob dieser im Zeitpunkt des Erbfalles (noch) verheiratet ist

oder nicht.

Zum Nachlass gehören Kommanditbeteiligungen an zwei in der Form ei-

ner GmbH & Co KG betriebenen Bauunternehmen, Geschäftsanteile an den

Komplementär-Gesellschaften (mbH) dieser Unternehmen sowie Immobilien.

Der Vater des L.K. ist Geschäftsführer der Komplementärgesellschaften; au-

ßerdem ist er jedenfalls an beiden Bauunternehmen als Kommanditist beteiligt.

Auf Anregung der Mutter des L.K. hat der Rechtspfleger beim Familien-

gericht für die Aufgabenkreise „Wahrnehmung der Rechte gegenüber dem Tes-

tamentsvollstrecker“ und „Wahrnehmung der Rechte aus den Gesellschaftsbe-

teiligungen des Minderjährigen“ Ergänzungspflegschaft angeordnet, da die El-

tern wegen Interessenkonflikts von der Vertretung des L.K. ausgeschlossen

seien. Auf die befristete Beschwerde des Vaters hat das Oberlandesgericht die

Ergänzungspflegschaft aufgehoben. Hiergegen richtet sich die zugelassene

Rechtsbeschwerde der Mutter.

II.

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts liegen die Voraussetzungen

für eine Ergänzungspflegschaft nicht vor, da der Vater des L.K. an der Vermö-

genssorge für den Minderjährigen nicht verhindert sei. Das Gesetz sehe die

Eltern als die natürlichen Verwalter der Vermögensinteressen ihrer minderjähri-

gen Kinder an. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers allein zur Prüfung, ob

der gesetzliche Vertreter die Rechte des Kindes pflichtgemäß wahrnehme oder

ob es etwa im Interesse des Kindes nötig sein könne, gegen ihn vorzugehen,

finde im Gesetz keine Stütze. Vielmehr müsse ein Interessenwiderstreit im kon-

kreten Fall auftreten und die Befürchtung rechtfertigen, der Vertreter könne aus

Eigennutz die von ihm wahrzunehmenden Belange des Kindes vernachlässi-

gen.

Der Umstand, dass der gesetzliche Vertreter in einer Person auch die

Aufgaben als Testamentsvollstrecker über den vom Minderjährigen ererbten

Nachlass wahrnehme bzw. als Mitgesellschafter und Geschäftsführer in Gesell-

schaften tätig sei, an denen der Minderjährige beteiligt sei, erfordere ohne kon-

kreten Anlass nicht die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft. Eine konkrete

Konfliktlage oder ein Interessengegensatz im Einzelfall und eine sich daraus

ergebende Gefährdung der Vermögensinteressen des L.K. seien nicht aufge-

zeigt worden. Es sei deshalb davon auszugehen, dass der Vater des Minderjäh-

rigen bei der Ausübung seiner Ämter und bei der Wahrnehmung seiner Gesell-

schaftsrechte zugleich im Interesse seines Sohnes handle.

2. Diese Ausführungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

Nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erhält, wer unter elterlicher Sorge steht,

für Angelegenheiten, an denen die Eltern verhindert sind, einen Pfleger. Nach

Satz 2 dieser Vorschrift erhält er zur Verwaltung des Vermögens, das er von

Todes wegen erwirbt, insbesondere dann einen Pfleger, wenn der Erblasser

durch letztwillige Verfügung bestimmt hat, dass die Eltern das Vermögen nicht

verwalten sollen. Die Voraussetzungen des § 1909 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB sind

hier nicht erfüllt.

Die vom Großvater des Minderjährigen getroffene Bestimmung, dessen

Mutter solle das von ihm ererbte Vermögen nicht verwalten, bewirkt nach

§ 1638 Abs. 1 Satz 1 BGB, dass sich die Sorge der Mutter nicht auf dieses Ver-

mögen erstreckt. Dies führt nach § 1638 Abs. 3 BGB bei - wie hier - gemeinsa-

mer Sorge dazu, dass nunmehr dem anderen Elternteil die Sorge für das vom

Minderjährigen ererbte Vermögen und damit auch insoweit die Vertretung des

Minderjährigen allein obliegt. Für eine Pflegerbestellung wäre deshalb nur

Raum, wenn auch der Vater die Vermögenssorge für den Minderjährigen in An-

sehung des ererbten Vermögens nicht wahrnehmen könnte und deshalb, wie

von § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB vorausgesetzt, beide Elternteile insoweit an der

Ausübung der Vermögenssorge gehindert sind. Das ist indes nicht der Fall.

a) Der Vater ist durch § 1629 Abs. 2 Satz 1, § 1795 Abs. 2 i. V. m. § 181

BGB an der Ausübung der Sorge im Hinblick auf das von dem Minderjährigen

ererbte Vermögen rechtlich nicht gehindert.

aa) Der Umstand, dass der Vater gesetzlicher Vertreter des Minderjähri-

gen und zugleich Testamentsvollstrecker über das von diesem ererbte Vermö-

gen ist, begründet eine solche Verhinderung nicht. § 181 BGB setzt voraus,

dass ein - hier: gesetzlicher - Vertreter im Namen des Vertretenen Geschäfte

mit sich selbst vornimmt, die nicht allein der Erfüllung einer Verbindlichkeit die-

nen. Das dem Vater übertragene Amt als Testamentsvollstrecker über den von

dem Minderjährigen ererbten Nachlass verlangt - für sich genommen - solche

Geschäfte weder notwendig noch regelmäßig. Als Testamentsvollstrecker hat

der Vater den Nachlass abzuwickeln, also insbesondere Nachlass- und Erblas-

serschulden - z. B. auch die Vermächtnisansprüche der Mutter des Minderjähri-

gen sowie die ihres Bruders - zu erfüllen; außerdem hat er den Nachlass - hier

bis zum 35. Lebensjahr des Erben - zu verwalten. Weder die Regulierung der

Nachlassverbindlichkeiten noch die Verwaltung des Nachlasses erfordern not-

wendig und vorhersehbar Rechtsgeschäfte des Testamentsvollstreckers mit

dem Erben, die für den Erben abzuschließen dem Vater als dessen gesetzli-

chem Vertreter nach § 181 BGB verwehrt wäre.

bb) Auch die Stellung des Vaters als Kommanditist der Baugesellschaf-

ten mbH & Co KG sowie als Geschäftsführer der Komplementärgesellschaften

mbH begründen keine rechtliche Verhinderung des Vaters an der gesetzlichen

Vertretung des Minderjährigen mit der Folge der Bestellung eines Ergänzungs-

pflegers (nach § 1909 Abs. 1, § 1629 Abs. 2 Satz 1, § 1795 Abs. 2 i. V. m.

§ 181 BGB). Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Rechte des

Minderjährigen aus seinen vom Großvater ererbten Gesellschaftsbeteiligungen

von seinem Vater nicht als dessen gesetzlicher Vertreter, sondern - aufgrund

der vom Großvater für die Zeit bis zum 35. Lebensjahr des Minderjährigen an-

geordneten Testamentsvollstreckung - als Testamentsvollstrecker wahrge-

nommen werden. Damit steht bei Wahrnehmung der Gesellschaftsangelegen-

heiten der Vater als Mitgesellschafter und Geschäftsführer sich selbst als Tes-

tamentsvollstrecker gegenüber. Dies mag bei etwaigen dem § 181 BGB unter-

fallenden Interessenkollisionen (zur eingeschränkten Anwendbarkeit des § 181

BGB auf Gesellschafterbeschlüsse über die Geschäftsführung bei OHG und

GmbH vgl. etwa BGHZ 65, 93; MünchKomm/Edenhofer BGB 5. Aufl. § 181

Rdn. 19 f. m.w.N.) möglicherweise zu erbrechtlichen Konsequenzen, etwa zu

einer Abberufung des Vaters als Testamentsvollstrecker (vgl. § 2227 BGB),

führen; die Bestellung eines Ergänzungspflegers für den Minderjährigen recht-

fertigen solche Interessenkollisionen indes schon deshalb nicht, weil die damit

begründete gesetzliche Vertretungsmacht des Pflegers nichts daran ändern

würde, dass der Minderjährige als Erbe und Mitgesellschafter - ebenso wie ein

für ihn bestellter Ergänzungspfleger - durch die fortbestehende Testamentsvoll-

streckung beschränkt ist und bleibt.

b) Eine - die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach § 1909 Abs. 1

Satz 1 BGB rechtfertigende - Verhinderung des Vaters an der Sorge für das von

dem Minderjährigen ererbte Vermögen würde sich allerdings dann ergeben,

wenn dem Vater die Sorge nach § 1629 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 1796 Abs. 1

BGB entzogen würde. Ob eine solche Entziehung in dem - vom Oberlandesge-

richt aufgehobenen - Beschluss des Rechtspflegers beim Amtsgericht über die

Anordnung der Pflegschaft und die Bestellung eines Pflegers konkludent enthal-

ten war (vgl. § 1630 Abs. 1 BGB), kann hier dahinstehen. Das Oberlandesge-

richt hat die Voraussetzungen für eine Entziehung des Sorgerechts jedenfalls in

nicht zu beanstandender Weise verneint.

Nach § 1629 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 1796 Abs. 2 BGB soll einem Eltern-

teil das Sorgerecht nur entzogen werden, wenn das Interesse des Kindes zum

Interesse des Elternteils als gesetzlichem Vertreter in erheblichem Gegensatz

steht. Ein solcher Gegensatz kann - wie dargelegt - hier nicht in der Stellung

des Vaters als Mitgesellschafter und Geschäftsführer der Bauunternehmen, an

denen der Minderjährige beteiligt ist, und in seiner gleichzeitigen Funktion als

gesetzlicher Vertreter gesehen werden. Denn die Gesellschaftsbeteiligungen

des Minderjährigen unterliegen nicht den sorgerechtlichen Befugnissen des Va-

ters als gesetzlichem Vertreter, sondern seiner Verwaltungsmacht als Testa-

mentsvollstrecker. Einem etwaigen Interessenkonflikt in der Person des Vaters

könnte deshalb auch nicht dadurch abgeholfen werden, dass dem Vater die

Vermögenssorge für die von dem Minderjährigen ererbten Gesellschaftsanteile

entzogen und auf einen Pfleger übertragen würde; denn an der fortbestehenden

Testamentsvollstreckung des Vaters über die Gesellschaftsbeteiligungen änder-

te sich dadurch nichts.

Ein für § 1629 Abs. 2 Satz 3 i. V. m. § 1796 Abs. 2 BGB erheblicher Inte-

ressengegensatz könnte deshalb nur in dem Umstand gefunden werden, dass

der Vater, der in Ansehung des von dem Minderjährigen ererbten Vermögens

dessen alleiniger gesetzlicher Vertreter ist, dieses Vermögen zugleich als Tes-

tamentsvollstrecker verwaltet. In der Tat werden in der oberlandesgerichtlichen

Rechtsprechung die Voraussetzungen des § 1796 Abs. 2 BGB generell bejaht,

wenn der gesetzliche Vertreter eines Erben zugleich als Testamentsvollstrecker

eingesetzt ist. Der Testamentsvollstrecker habe gegenüber dem Erben die in §§

2215 bis 2217 BGB bestimmten Pflichten und könne ihm unter den Vorausset-

zungen des § 2219 BGB schadensersatzpflichtig werden. Der sich daraus er-

gebende Interessengegensatz sei so erheblich, dass er die Wahrnehmung der

Aufgaben der beiden Ämter durch ein und dieselbe Person ausschließe (Bay-

ObLG Rpfleger 1977, 440; OLG Schleswig OLGR 2007, 442; OLG Zweibrücken

Rpfleger 2004, 162; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 272; OLG Hamm FamRZ

1993, 1122, 1123).

Der Senat vermag sich einer solchen generalisierenden Betrachtungs-

weise nicht anzuschließen. § 1796 BGB setzt - anders als § 1795 BGB - einen

sich aus dem Einzelfall ergebenden Interessenwiderstreit voraus. Dabei wird

nicht verkannt, dass ein „typischer“ Interessengegensatz im Regelfall die An-

nahme rechtfertigen wird, dass es auch im Einzelfall zu Konfliktsituationen

kommen kann, denen durch die Bestellung eines Pflegers rechtzeitig vorge-

beugt werden soll. Diese Risikogeneigtheit eines „typischen“ Interessengegen-

satzes führt indes nicht zwangsläufig zur Anordnung einer Pflegschaft. Vielmehr

liegt es auch hier im Rahmen tatrichterlicher Verantwortung, nach einer Abwä-

gung aller Umstände zu entscheiden, ob eine vorbeugende Pflegschaftsanord-

nung geboten oder ein Zuwarten - auch im wohlverstandenen Interesse des

Vertretenen - ratsam erscheint. Letzteres mag sich für den Tatrichter nament-

lich dann anbieten, wenn ein minderjähriger Erbe von seinem zugleich zum

Testamentsvollstrecker berufenen Elternteil gesetzlich vertreten wird und wenn

aufgrund der bisherigen Erfahrungen und des engen persönlichen Verhältnisses

der Beteiligten keinerlei Anlass zu der Annahme besteht, der Vertreter werde

- unbeschadet seiner eigenen Interessen - die Belange des Vertretenen nicht im

gebotenen Maße wahren und fördern.

So liegen die Dinge hier. Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen,

der Vater des minderjährigen L.K. werde bei der Ausübung seiner Ämter

zugleich im Interesse seines Sohnes handeln. Diese Annahme hält sich - in An-

sehung der Umstände des Falles und mangels jeglicher entgegenstehender

Anhaltspunkte - im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Beurteilung und ist des-

halb rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.

3. Das Oberlandesgericht hat somit die Entscheidung des Rechtspflegers

beim Amtsgericht zu Recht aufgehoben. Für die Anordnung einer Pflegschaft

zur „Wahrnehmung der Rechte aus den Gesellschaftsbeteiligungen des Minder-

jährigen“ war - wie dargelegt - von vornherein kein Raum, da diese Rechte nicht

von dem Minderjährigen bzw. seinem gesetzlichen Vertreter wahrgenommen,

sondern von dem Testamentsvollstrecker verwaltet werden und die Bestellung

eines Pflegers für den Minderjährigen an der fortbestehenden Verwaltungszu-

ständigkeit des Testamentsvollstreckers nichts zu ändern vermag. Für die An-

ordnung einer Pflegschaft zur „Wahrnehmung der Rechte gegenüber dem Tes-

tamentsvollstrecker“ fehlt es nach der - insoweit maßgebenden - tatrichterlichen

Beurteilung des Oberlandesgerichts an einem erheblichen Interessengegensatz

im Einzelfall.

Hahne

Weber-Monecke

Wagenitz

Fuchs

Dose

Vorinstanzen:

AG Kaiserslautern, Entscheidung vom 04.10.2006 - 7 F 991/06 -

OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 21.12.2006 - 5 UF 190/06 -