BGH Beschluss vom 06.03.2008 – 5 StR 622/07

5. Strafsenat

5 StR 622/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 6. März 2008 in der Strafsache gegen

wegen Betrugs u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. März 2008

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten L. wird das Urteil

des Landgerichts Potsdam vom 13. Juli 2007, soweit es

diesen Angeklagten betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO

a) im Schuldspruch dahingehend berichtigt, dass die Be-

zeichnung „gewerbsmäßigen“ entfällt, und

b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben.

2. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das vor-

genannte Urteil, soweit es diesen Angeklagten betrifft,

gemäß § 349 Abs. 4 StPO

a) mit den jeweils zugehörigen Feststellungen in den Fäl-

len 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Urteilsgründe auf-

gehoben und

b) im Schuldspruch im aufrechterhaltenen Umfang da-

hingehend berichtigt, dass die Bezeichnung „ge-

werbsmäßigen“ entfällt.

3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden

nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten L. wegen „gewerbsmäßi-

gen“ Betrugs in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren

und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten S. hat es wegen

„gewerbsmäßigen“ Betrugs in zwölf Fällen und wegen Nötigung ebenfalls

eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt.

Von weiteren Betrugsvorwürfen hat es die Angeklagten freigesprochen. Die

jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten haben den

aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Rechtsmittel un-

begründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die Revision des Angeklagten L. hat teilweise Erfolg.

1. Betreffend diesen Angeklagten hält der Schuldspruch der Nachprü-

fung allerdings weitgehend stand.

a) Die Verurteilung wegen (täterschaftlichen) Betrugs in neun Fällen

wird von den Feststellungen getragen.

aa) Dies folgt für die Fälle 8, 10, 13, 14, 16 und 17 der Urteilsgründe

bereits daraus, dass der Angeklagte jeweils die tatbestandsmäßige Täu-

schungshandlung selbst vorgenommen hat. Einer Zurechnung der durch ei-

nen seiner Mittäter ausgeführten Betrugshandlungen nach § 25 Abs. 2 StGB

bedarf es insoweit nicht.

bb) In den Fällen 9, 11 und 12 der Urteilsgründe hat der Angeklagte

L. den Betrug als mittelbarer Täter (§ 25 Abs. 1 zweite Variante StGB)

begangen. Die Beauftragung der geschädigten Handwerksfirmen erfolgte in

diesen Fällen durch den in einem gesonderten Verfahren freigesprochenen

Z. , der von dem Betrugstatplan nichts wusste. Zwar ist den Ur-

teilsfeststellungen nicht zu entnehmen, wer von den beiden Angeklagten und

dem Nichtrevidenten K. in den drei genannten Fällen auf den Tatmittler

Z. eingewirkt hat. Die Beauftragung des ohne Vorsatz handelnden

Z. entsprach jedoch dem gemeinsamen Tatplan (§ 25 Abs. 2

StGB).

Die Wertung des Landgerichts, den Angeklagten auch in diesen Fällen

als Mittäter anzusehen, ist vom tatrichterlichen Beurteilungsspielraum (vgl.

dazu BGH wistra 2007, 112, 113; 2005, 380, 381) gedeckt.

Das Landgericht hat zutreffend auch insoweit Tatmehrheit (§ 53 StGB)

angenommen. Denn der Angeklagte L. leistete mit dem Zurverfü-

gungstellen seiner Firma T. nicht nur einen einheitlichen Tatbeitrag,

sondern darüber hinaus in jedem der drei Einzelfälle weitere Beiträge vor

Tatbeendigung. Er trat nämlich nach Beauftragung der Handwerker als Ge-

neralunternehmer bzw. Bauleiter auf den Baustellen auf, nahm teilweise die

Bauarbeiten ab und ließ auf diese Weise die Handwerksfirmen in dem Glau-

ben, dass deren Werklöhne erfüllt werden würden.

b) Regelbeispiele sind nicht in der Urteilsformel aufzunehmen. Die

– zudem auch in der Sache unrichtige (vgl. unten 2. a) – Kennzeichnung als

„gewerbsmäßig“ hat daher zu entfallen.

2. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben. Die Strafzumes-

sung weist mehrere Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten L. auf.

a) Bereits die Annahme des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit

(§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) wird von den Feststellungen nicht getragen.

Es ist nicht belegt, dass sich der Angeklagte L. durch seine Beteiligung

an den Betrugstaten eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von ei-

nigem Umfang und einiger Dauer verschaffen wollte. Wie der Generalbun-

desanwalt zutreffend ausgeführt hat, fehlen insoweit aussagekräftige Fest-

stellungen zu den vom Angeklagten L. mit seiner Tatbeteiligung verfolg-

ten Zwecken.

b) Im Fall 16 der Urteilsgründe fehlen Feststellungen zur Höhe des

Vermögensschadens. Es wird nicht mitgeteilt, wie hoch der Wiederbeschaf-

fungswert der Baumaterialien im Zeitpunkt der Übergabe durch die geschä-

digte Lieferfirma war (vgl. dazu BGH wistra 2007, 457; 18, 21).

c) Die Strafzumessungserwägungen lassen zudem besorgen, dass

das Landgericht dem Angeklagten L. den vom Haupttäter verursachten

Gesamtschaden zugerechnet und damit nicht ausreichend bedacht hat, dass

L. nur in neun von insgesamt 21 Betrugsfällen der Deliktsserie beteiligt

war.

d) Schließlich wäre hier naheliegenderweise zu erörtern gewesen, ob

dem Angeklagten L. deswegen ein Härteausgleich hätte gewährt wer-

den müssen, weil an sich gesamtstrafenfähige Einzelstrafen aus einer

rechtskräftigen Vorverurteilung wegen deren Erledigung nicht mehr nach

§ 55 StGB einbezogen werden konnten (vgl. dazu BGHSt 31, 102, 103

m.w.N.; 33, 131, 132).

II.

Die Revision des Angeklagten S. hat einen noch weitergehenden

Teilerfolg.

1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung teilweise nicht

stand.

a) In den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Urteilsgründe hat der

Angeklagte S. die tatbestandsmäßige Handlung nicht selbst vorge-

nommen. Die lückenhaften Feststellungen lassen aber auch eine Zurech-

nung der von einem der Mittäter ausgeführten Tathandlungen (§ 25 Abs. 2

StGB) nicht zu.

aa) In den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13 und 14 der Urteilsgründe belegen

die Feststellungen keinen eigenständigen, nur jeweils diese Einzelfälle för-

dernden Tatbeitrag des Angeklagten S. . In den Fällen 2, 3 und 13 ge-

nügt auch das in diesen Fällen festgestellte „Vertrösten“ der Firmeninhaber

bzw. des Geschäftsführers nicht zur Annahme eines konkreten Tatbeitrags.

Denn es ist nach den unklaren Feststellungen nicht auszuschließen, dass

dies jeweils erst nach Tatbeendigung geschah.

Eine Zurechnung der vom Nichtrevidenten K. oder dem Mitange-

klagten L. – gegebenenfalls über den Tatmittler Z. – began-

genen Täuschungshandlungen nach § 25 Abs. 2 StGB ist nicht möglich.

Zwar hat der Angeklagte S. vor Beginn der Deliktsserie mit dem Bau-

herrn K. den Betrugsplan verabredet, die Subunternehmer mit einzelnen

Gewerken zu beauftragen, wobei diese für die ausgeführten Bauleistungen

nicht bezahlt werden sollten. Er hat gemäß dem Tatplan auch den Bauinge-

nieur Z. angeworben und später den weiteren Mittäter L. als

neuen „Generalunternehmer“ mit eingewiesen. Gleichwohl ist der Tatvorsatz

des Angeklagten S. in diesen Einzelfällen nicht hinreichend nachgewie-

sen. Es ist insbesondere vor dem Hintergrund des auch bei diesem Ange-

klagten nicht belegten Eigeninteresses an der Schädigung der Handwerker

nicht erkennbar, dass er insoweit die Beauftragung der Subunternehmer mit

den Teilgewerken und damit die Verstrickung seiner Firma in weitere Be-

trugstaten billigte. Es ist nicht auszuschließen, dass sich der Angeklagte

S. bei Tatabrede die Entscheidung vorbehielt, in welchen Fällen die

Beauftragung der Subunternehmer über seine Firma erfolgen sollte und in

welchen nicht.

Dass K. und L. in den Fällen 8 und 13 der Urteilsgründe die

Geschädigten an die Firma des Angeklagten S. verwiesen, belegt für

sich ebenfalls noch nicht, dass dies dem Tatplan entsprach und diese Einzel-

fälle vom Vorsatz des Angeklagten S. umfasst waren. Denn in diesen

Fällen aus dem Tatzeitraum vom November 2003 bis Februar 2004 sollte

gemäß dem Tatplan nur die Firma des Mitangeklagten L. als Generalun-

ternehmerin auftreten, weil die Handwerker darauf aufmerksam geworden

waren, dass die bisher eingesetzte Firma des Angeklagten S. ihren

Zahlungsverpflichtungen nicht nachkam. Hinzu kommt, dass die der Betrugs-

serie zugehörigen Fälle 9 bis 12 der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte

S. vom Betrugsvorwurf freigesprochen worden ist, keinen wesentlichen

Unterschied zu den in Rede stehenden Verurteilungsfällen erkennen lassen.

bb) Im Fall 23 der Urteilsgründe wird die Annahme einer – gemein-

schaftlich begangenen – Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) ebenfalls nicht von

den Feststellungen getragen. Eine eigene Nötigungshandlung des Angeklag-

ten ist nicht festgestellt. Der Generalbundesanwalt hat im Übrigen zutreffend

ausgeführt: „Eine konkrete Einlassung der Angeklagten K. und S.

zu dieser Tat teilt das Landgericht nicht mit. Es beschränkt sich darauf an-

zugeben, dass die Zeugin F. glaubhaft bekundet habe, Angst vor beiden

Angeklagten gehabt zu haben (UA S. 30). Eine sichere Tatsachengrundlage

für den vom Landgericht angenommenen gemeinsamen Tatplan bildet diese

Feststellung nicht.“

b) In den Fällen 4, 6, 7, 16 und 18 der Urteilsgründe sind hingegen

den Feststellungen Einzeltatbeiträge des Angeklagten S. zu entneh-

men. Der Angeklagte S. hat insoweit unter der Firma R. bzw.

anderen Firmen die geschädigten Handwerkerfirmen selbst beauftragt, wobei

er wusste, dass weder er selbst noch der Bauherr K. zahlungsfähig und

-willig waren.

2. Die Aufhebung der Verurteilung in den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13, 14

und 23 der Urteilsgründe zieht die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs

nach sich. Auch die übrigen Einzelstrafen haben keinen Bestand. Denn die

Strafzumessungserwägungen weisen auch insoweit die gleichen Rechtsfeh-

ler auf, die, wie ausgeführt, bezüglich des Mitangeklagten L. zu bean-

standen sind.

III.

Nach alledem bedürfen die Fälle 1 bis 3, 5, 8, 13, 14 und 23 der Ur-

teilsgründe bezüglich des Angeklagten S. umfassend neuer Aufklärung

und Bewertung. Sollten hinsichtlich der Betrugstaten Feststellungen zu Ein-

zeltatbeiträgen nicht möglich sein, wird zu erwägen sein, ob jene dem Ange-

klagten S. aufgrund eines zu Beginn der Deliktsserie geleisteten Bei-

trags als tateinheitlich begangen (§ 52 Abs. 1 StGB) zugerechnet werden

können (vgl. dazu BGHSt 49, 177, 182 f.; 26, 284, 285 f.; BGH wistra 2008,

57, 58; 2001, 336, 337; NStZ-RR 2003, 265, 267; NStZ 1996, 296, 297).

Bei beiden Angeklagten sind die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe

unter Berücksichtigung des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1

StPO) neu festzusetzen. Sollte der Tatrichter hinsichtlich der Fälle 1 bis 3, 5,

8, 13 und 14 der Urteilsgründe zu einer von dem angefochtenen Urteil ab-

weichenden Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses gelangen, hat er inso-

weit Folgendes zu beachten: Die Höhe der bisherigen, nunmehr entfallenen

Einzelstrafen darf im Rahmen abweichender Beurteilung der Konkurrenzen

überschritten werden. Das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1

StPO) steht dem nicht entgegen. Allerdings darf die Summe der bisherigen

Einzelstrafen aus den Fällen 1 bis 3, 5, 8, 13 und 14 der Urteilsgründe bei

der Bemessung der neu festzusetzenden Einzelstrafe nicht überschritten

werden (vgl. BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12; BGH, Beschluss vom

4. März 2008 – 5 StR 594/07).

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