BGH Urteil vom 11.03.2008 – X ZR 134/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 11. März 2008 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

X ZR 134/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

VOB/A § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2

a) Wird im Anwendungsbereich der VOB/A in der Ausschreibung dazu aufge-

fordert, Skontoabzüge anzubieten, so können diese bei der Wertung der

Angebote berücksichtigt werden.

b) Die Aufforderung, Skontoabzüge anzubieten, ist in der Regel dahingehend

auszulegen, dass die Bedingungen, namentlich die Fristen, für die Gewäh-

rung des Skontoabzugs so beschaffen sein müssen, dass der Ausschrei-

bende sie realistischerweise erfüllen kann.

c) Die Prüfung, ob er die Bedingungen für die Gewährung des Skontos erfüllen

kann, ist vom Ausschreibenden vorzunehmen; sie kann im Schadenser-

satzprozess des übergangenen Bieters nur auf ihre Vertretbarkeit überprüft

werden.

BGH, Urt. v. 11. März 2008 - X ZR 134/05 - OLG Schleswig

LG Lübeck

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 11. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-

ter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und

Gröning

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das am 9. August 2005 verkündete Urteil des

6. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in

Schleswig wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte schrieb Anfang Mai 2001 die Baumaßnahme "Umbau des

T. -Mühlenwehrs in eine Sohlgleite" öffentlich aus. In den Ausschreibungsun-

terlagen forderte die Beklagte die Bieter auf, Nachlässe, darunter auch Skonti,

anzubieten.

An der Ausschreibung beteiligten sich unter anderem die Klägerin und

die B. Baugesellschaft mbH & Co. Die Klägerin bot auf dem

von der Beklagten vorbereiteten Angebotsformular 2 % Skonto bei einer Zah-

lungsfrist von 14 Tagen an. Das Angebot der Klägerin war bei Berücksichtigung

des Skontoabzugs weniger als 1 % günstigster als das des nächstgünstigen

Bieters B. , ohne Berücksichtigung des Skontoabzugs war das

Angebot dieses Unternehmens günstiger. Letzteres erhielt den Zuschlag. Der

förmliche Widerspruch der Klägerin mit Schreiben vom 23. Mai 2001 blieb ohne

Erfolg.

Die Klägerin macht Schadensersatz geltend. Sie ist der Ansicht, ihr An-

gebot sei das annehmbarste nach § 25 VOB/A gewesen, weil der angebotene

Skontoabzug zu berücksichtigen gewesen sei; die Zahlungsfrist von 14 Tagen

sei auskömmlich gewesen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist

ohne Erfolg geblieben.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Kla-

geantrag auf Zahlung von 422.509,01 € nebst Zinsen weiter. Die Beklagte tritt

dem Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision ist nicht begründet.

1. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin

verneint und dies wie folgt begründet:

Die Nichtberücksichtigung des von der Klägerin angebotenen Skontoab-

zugs bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots i.S. von § 25 Nr. 3

Abs. 3 Satz 2 VOB/A sei rechtlich nicht zu beanstanden. Es könne dahinstehen,

ob die Zahlungsfrist von 14 Tagen unangemessen kurz gewesen sei. Jedenfalls

sei die Entscheidung, die die Beklagte getroffen habe, nicht pflichtwidrig gewe-

sen. Die Beklagte habe abzuwägen gehabt, ob sie das Risiko, die Zahlungen

an die Klägerin jeweils innerhalb von 14 Tagen bewirken zu können, habe ü-

bernehmen können oder ob es vorzuziehen sei, das Angebot des Bieters B.

anzunehmen, das unter Berücksichtigung des von der Klägerin angebo-

tenen Skontos weniger als 1 % teurer gewesen sei. Der Skontoabzug sei für die

Beklagte nicht realistisch gewesen; sie habe große Zweifel gehabt, ob sie die

gesetzte Zahlungsfrist bei dem überwiegenden Teil der (Abschlag-, Teilschluss-

oder Schluss-)Zahlungen auch tatsächlich werde einhalten können. Auch wenn

die von der Klägerin angesprochenen Möglichkeiten zur Beschleunigung der

internen Abläufe von der Beklagten hätten genutzt werden können, sei die Be-

klagte nicht verpflichtet gewesen, die Prüfung der Rechnungen vorrangig zu

behandeln und die Bearbeitung anderer Dienstgeschäfte zurückzustellen. Die

Beklagte habe jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt, wenn sie zu der Beurtei-

lung gelangt sei, dass bei einer Baumaßnahme dieser Größenordnung nicht in

so kurzen Fristen abgerechnet werden könne. Offengelassen hat das Beru-

fungsgericht, ob der Anspruch der Klägerin bereits daran scheitere, dass sie

das Ergänzungsblatt zum Angebot nicht vollständig ausgefüllt habe, indem sie

entgegen Nr. 3.4 der Bewerbungsunterlagen nicht angekreuzt habe, ob ihr

Skontoangebot für jede einzelne fristgerechte Zahlung habe gelten sollen.

2. Dies hält im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand.

Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass Fehler bei

Ausschreibung und Zuschlag öffentlicher Aufträge eine Haftung des Auftragge-

bers gegenüber den Bietern auf Ersatz der ihnen entstandenen Schäden auslö-

sen können (Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661, 664 m.w.N.).

Der Klägerin steht ein solcher Schadensersatzanspruch jedoch nicht zu, weil

die Entscheidung der Beklagten, den Zuschlag nicht der Klägerin, sondern B.

zu erteilen, nicht fehlerhaft war.

Bei der Wertung der Angebote sind gemäß § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A alle

dort genannten Gesichtspunkte zu berücksichtigen; der Zuschlag soll auf das

Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte als das

wirtschaftlichste erscheint. Ein öffentlicher Auftraggeber hat zunächst zu prüfen,

ob die Angebote in technischer, gestalterischer und funktionsbedingter Hinsicht

gleichwertig sind. Sind sie es, so gewinnt der im Angebot genannte Preis für die

Vergabeentscheidung ausschlaggebende Bedeutung (Sen.Urt. v. 16.10.2001

- X ZR 100/99, WM 2002, 305, 306; Urt. v. 26.10.1999 aaO). Der öffentliche

Auftraggeber muss in einem solchen Fall dem Bieter den Zuschlag erteilen, der

das Gebot mit dem niedrigsten Preis unterbreitet. Dies entspricht auch europäi-

schem Vergaberecht.

Zu den wirtschaftlichen Umständen des Angebots, die in die Wertung

einzubeziehen sind, können jedenfalls dann, wenn die Bieter in der Ausschrei-

bung aufgefordert worden sind, solche anzubieten, wie dies hier der Fall war,

auch Skontoabzüge gehören. Es ist dann nämlich für jeden Bieter erkennbar,

dass die angebotenen Skontoabzüge in die Wertung einbezogen und als weite-

res Kriterium im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung herangezogen werden

sollen. Dies verlangt jedoch zur Wahrung der Transparenz und zur Vermeidung

von Manipulationen eine Bekanntgabe der Vergabebedingungen, die die Vor-

aussetzungen für die Berücksichtigung des Skontos klar und eindeutig um-

schreibt. Das ist hier der Fall. Die Aufforderung der Beklagten ist aus der Sicht

der Bieter dahin zu verstehen, dass nur solche Skonti berücksichtigungsfähig

sind, deren Voraussetzungen der Ausschreibende realistischerweise erfüllen

kann (vgl. OLG Sachsen-Anhalt, OLGR Naumburg 2001, 191; Thüringer Ober-

landesgericht NZBau 2001, 39; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 01.10.2003

- II Verg 45/03; Heyermann/Riedl/Rusam, VOB-Kommentar, 10. Aufl., § 25

Rdn. 165; Motzke/Pietzcker/Prieß/Brinker/Ohler, VOB/A, § 25 Rdn. 82). Nur bei

diesem Verständnis legen die Bedingungen die Anforderungen für die Gewäh-

rung des Skontoabzugs bei einer in dem gebotenen Umfang vorhersehbaren

Weise fest und genügen so den Anforderungen, die an eine ordnungsgemäße

Ausschreibung zu stellen sind. Wird der Nachlass an von dem Ausschreiben-

den nicht in diesem Sinne erfüllbare Voraussetzungen geknüpft, stellt er keinen

einem niedrigeren Preis entsprechenden wirtschaftlichen Vorteil dar. Der Bieter

stellt dann lediglich für den Fall der verfrühten Zahlung einen Teilerlass in Aus-

sicht (OLG München, Beschl. v. 29.11.2007 - Verg 13/07). Ein solches Angebot

entspricht nicht den Anforderungen der Ausschreibung; der Bieter kann es al-

lenfalls als Nebenangebot unter den für ein solches geltenden rechtlichen Vor-

aussetzungen abgeben (vgl. OLG Köln, NZBau 2003, 377).

Die Prüfung, ob das Angebot eines Skontoabzugs so beschaffen ist, dass

der Ausschreibende realistischerweise die angebotenen Bedingungen erfüllen

kann und damit das Angebot dasjenige mit dem günstigen Preis ist, hat der

Ausschreibende vorzunehmen. Er hat dabei Risiken und Vorteile abzuwägen,

die ihm die Vereinbarung des Skontoabzugs bringt. Nur er ist dazu in der Lage

zu beurteilen, ob innerhalb des angebotenen Zeitraums die Prüfung der Berech-

tigung und die anschließende Erfüllung der Forderung möglich sind. Diese Wer-

tung kann im Schadensersatzprozess nicht durch die Entscheidung des Ge-

richts ersetzt werden, sondern sie kann nur auf ihre Vertretbarkeit überprüft

werden, wobei der Bieter die Unvertretbarkeit der Entscheidung des Ausschrei-

benden als Voraussetzung seines Schadensersatzanspruchs zu beweisen hat.

Dabei sind alle Umstände des Falles zu berücksichtigen, die indizielle Bedeu-

tung für die Frage der Realisierbarkeit der Bedingungen haben, an die die Ge-

währung des Skontos geknüpft ist; unter Umständen auch der weitere tatsächli-

che Verlauf. Im vorliegenden Fall macht die Klägerin jedoch nicht geltend, dass

die Entscheidung der Beklagten unvertretbar gewesen sei. Solche Gründe sind

angesichts des Umfangs des ausgeschriebenen Werks auch nicht zu erkennen.

War die Entscheidung der Beklagten, den Skontoabzug in den Wer-

tungsspielraum nicht einzubeziehen, aber vertretbar, so kommen Schadenser-

satzansprüche der Klägerin nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Melullis

Scharen

Mühlens

Meier-Beck

Gröning

Vorinstanzen:

LG Lübeck, Entscheidung vom 16.12.2004 - 2 O 245/03 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 09.08.2005 - 6 U 19/05 -