BGH Beschluss vom 20.03.2008 – 1 StR 488/07

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 488/07

vom

20. März 2008

BGHR: ja BGHSt: nein Veröffentlichung: ja ___________________________

StGB § 266 Abs. 1

StPO § 213

EMRK Art. 6 Abs. 1 Satz 1

1. Zum Vorsatz und zum Vermögensnachteil bei Untreuehandlungen durch pflichtwidri-

ges Eingehen von Risiken für fremdes Vermögen.

2. Zur Terminierung in Wirtschaftsstrafsachen.

BGH, Beschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - LG Mannheim

in der Strafsache

gegen

wegen Untreue u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. März 2008 beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Mannheim vom 16. März 2007 wird als unbegründet verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-

gen.

Der Verurteilung liegt zugrunde:

- zum einen in den Jahren 1996 bis 1998 die zweckwidrige Ver-

wendung von Geldern, die der WTS-GmbH, deren faktischer Geschäfts-

führer der Angeklagte war, von Anlegern als Kaufpreis für ihren Anteil an

einem geschlossenen Immobilienfonds überwiesen und anvertraut wor-

den waren zur ausschließlichen Verwendung für den jeweiligen Fonds,

- zum anderen die noch nicht fällige - inkongruente - Zahlung von

700.000,-- DM im September 1998 nach dem Eintritt der Zahlungsunfä-

higkeit der SFV-GmbH, die der Angeklagte ebenfalls faktisch führte, zur

teilweisen Rückführung eines der SFV-GmbH von der H. Bank

in L. in Höhe von 1 Million DM gewährten Darle-

hens. Er erreichte so die Freigabe einer von seinen Eltern der Bank ge-

genüber abgegebenen selbstschuldnerischen Bürgschaft bis zu

700.000,-- DM.

Das Landgericht Mannheim hat den Angeklagten deshalb mit Ur-

teil vom 16. März 2007 wegen Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB) in 176 Fällen

und wegen Gläubigerbegünstigung (§ 283c StGB) zu der Gesamtfrei-

heitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ohne die von

der Strafkammer für die Dauer des gerichtlichen Verfahrens angenom-

mene konventionswidrige Verfahrensverzögerung (Art. 6 Abs. 1 Satz 1

EMRK) wäre die Strafe - so das Landgericht - doppelt so hoch ausgefal-

len.

Die Revision des Angeklagten gegen das oben genannte landge-

richtliche Urteil ist unbegründet. Dessen Nachprüfung hat auf Grund der

Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklag-

ten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Zur Begründung wird auf die Antrags-

schrift des Generalbundesanwalts vom 17. Dezember 2007 verwiesen.

Ergänzend hierzu bemerkt der Senat:

1. Aufgrund der rechtsfehlerfrei festgestellten Tatumstände ver-

wirklichte der Angeklagte den Tatbestand der Untreue mit direktem Vor-

satz hinsichtlich eines zum Zeitpunkt der Tatbegehung unmittelbar und

insoweit endgültig eingetretenen Schadens. Dass die Strafkammer bei

der Bewertung der Tat gleichwohl lediglich vom Vorliegen eines Gefähr-

dungsschadens sowie vom Handeln mit bedingtem Vorsatz ausging, be-

lastet den Angeklagten nicht.

Der Angeklagte - Steuerberater und Wirtschaftsprüfer - hatte sich

seit Ende der achtziger Jahre gedanklich und schließlich auch tatsächlich

mit dem Angebot von Kapitalanlagen in geschlossenen Immobilienfonds

befasst, zunächst nur als Steuersparmodell für seine Mandanten. Erste

Erfolge bewogen den Angeklagten, sich an ein breiteres Publikum zu

wenden. Dazu bediente er sich verschiedener von ihm gegründeter oder

übernommener Unternehmen, zunächst auch der Gesellschaft, in der er

steuerberatend tätig war. Steuerberatung und gewerbliche Tätigkeit wur-

den im Jahre 1996 getrennt. Die steuerberatende Tätigkeit betrieb der

Angeklagte nunmehr im Rahmen der „K. , J. und A. GdbR“.

Das für das weitere Geschäftsfeld des Angeklagten entwickelte Firmen-

geflecht stellte sich von da an wie folgt dar:

Herausgeberin und Gesellschafterin der geschlossenen Immobi-

lienfonds, die jeweils als Gesellschaften bürgerlichen Rechts ausgestaltet

waren, war die „S. -F. -V. GmbH“ (kurz: SFV-

GmbH). Den Vertrieb der Fondsanteile als Kapitalanlage übernahm die

„S. F. A. gesellschaft mbH“ (kurz: SFA-GmbH).

Als Treuhänderin für einbezahlte Anlagegelder (dem Kaufpreis für

Fondsanteile) fungierte die „W. -T. S. ge-sellschaft

mbH“ (kurz: WTS-GmbH).

Alle diese Gesellschaften wurden vom Angeklagten faktisch be-

herrscht und geführt. Allerdings vermied es der Angeklagte, selbst eine

formelle Funktion, insbesondere als Geschäftsführer, auszuüben. Er be-

diente sich seiner Strohleute, insbesondere der Mitangeklagten, des

Steuerberaters A. und des Steuerfachgehilfen

Kl. .

Die Kapitalanleger bezahlten den Kaufpreis für ihren Anteil an der

jeweiligen Grundstücksgesellschaft (geschlossener Immobilienfonds in

Form einer GdbR) auf ein Treuhandkonto der WTS-GmbH. Entspre-

chend dem zwischen den Anlegern und der WTS-GmbH geschlossenen

Treuhandvertrag durfte die WTS-GmbH die einbezahlten Beträge nur für

den jeweiligen Fonds verwenden. Die Verantwortlichen der WTS-GmbH

waren nach dem Inhalt des Treuhandvertrags verpflichtet, die auf das

Treuhandkonto einbezahlten Anlagegelder dort zu sammeln und erst

dann auf das Konto der jeweiligen Fondsgesellschaft zu überweisen, so-

bald das gesamte Gesellschaftskapital gezeichnet war. Vom Konto der

Fondsgesellschaft aus sollten dann unter Mittelverwendungskontrolle

durch einen neutralen Treuhänder ausschließlich die diese Gesellschaft

betreffenden Forderungen bedient werden, weitgehend Forderungen der

SF-Gruppe, deren Gesellschaften den Zwischenerwerb und die Entwick-

lung der jeweiligen Objekte der geschlossenen Immobilienfonds getätigt

hatten. So geschah das auch bis Mitte des Jahres 1996 (Fonds Nr. 8).

Im Jahre 1996 war der Angeklagte mit seiner Unternehmensgrup-

pe in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten. Das Interesse an den

Fonds hatte abgenommen. Die Vorfinanzierungsfristen wurden deshalb

länger. Zudem waren die Kosten der Sanierung alter Objekte unter-

schätzt worden. Die Einplanung unrealistisch hoher Mieten, die den An-

legern garantiert wurden, aber nicht immer erzielbar waren, führte eben-

falls zu Finanzierungslücken. Dies hatte Verzögerungen bei der Fertig-

stellung der Bauvorhaben zur Folge, was die Finanzsituation zusätzlich

belastete. Im Frühjahr 1996 waren - voran in der SF-Gruppe, die das o-

perative Geschäft durchführte - erste ernsthafte Liquiditätsschwierigkei-

ten aufgetreten, die sich zunehmend verschärften. Spätestens im Juli

1998 waren die Unternehmen des Angeklagten nicht mehr in der Lage,

die sofort zu erfüllenden Verbindlichkeiten im Wesentlichen zu befriedi-

gen; sie waren zahlungsunfähig. Am 12. Oktober 1998 stellten die for-

mellen Geschäftsführer A. und Kl. für die WTS-GmbH, die SF AG

und die SFV-GmbH Konkursanträge.

Um trotz der zunehmenden Finanzprobleme handlungsfähig zu

bleiben, hatte sich der Angeklagte Mitte des Jahres 1996 entschlossen,

die Treuhandvereinbarung mit den Anlegern, den Zeichnern der Fonds-

anteile, nicht mehr einzuhalten. Statt die auf dem Treuhandkonto bei der

WTS-GmbH eingegangenen Gelder dort zu sammeln und nach Zeich-

nung aller Anteile auf das Konto der jeweiligen Fondsgesellschaft zu

überweisen - um dann von dort aus über diese Beträge ausschließlich im

Interesse des jeweiligen Fonds zu verfügen -, wies der Angeklagte das

Personal der WTS-GmbH an, die auf dem Treuhandkonto eingegange-

nen Beträge sofort bzw. entsprechend dem aktuellen Finanzbedarf un-

mittelbar auf Konten der SF-Gruppe zu überweisen, um sie dort zur Ab-

deckung der jeweils dringendsten Forderungen der gesamten Unterneh-

mensgruppe zu verwenden. Dazu listete der Angeklagte die akuten Ver-

bindlichkeiten nach Dringlichkeit in einer Excel-Tabelle auf, die er täglich

aktualisierte. Mit diesem Management, das sich letztlich als Schneeball-

system darstellte, gelang es dem Angeklagten, den Zusammenbruch

seiner Unternehmensgruppe hinauszuzögern.

Bei diesem Sachverhalt erlitten die Zeichner der Immobilienfonds

schon mit der treuepflichtwidrigen Entnahme der Gelder vom Treuhand-

konto zur allgemeinen Tilgung von Schulden der Unternehmensgruppe

einen endgültigen Vermögensnachteil im Sinne von § 266 StGB in voller

Höhe des zweckwidrigen verwendeten Betrags. Ein im Ausnahmefall den

Nachteil kompensierender deliktischer oder vertraglicher Schadenser-

satzanspruch gegen einen zahlungswilligen und mit ausreichenden liqui-

den Mitteln versehenen Täter - oder gegen eine seiner Gesellschaften -

lag ersichtlich nicht vor. Da der Schaden mit der zweckwidrigen Verfü-

gung endgültig eingetreten ist, gefährdete der Angeklagte die der WTS-

GmbH anvertrauten Vermögenswerte der Anleger nicht nur.

Der Angeklagte handelte mit direktem Vorsatz. Er kannte und woll-

te die treuwidrige Verwendung der Anlagebeträge. Er setze sie gegen die

Bedenken des formellen Geschäftsführers durch. Er wusste um seine

Verpflichtung als faktischer Geschäftsführer der WTS-GmbH, die vertrag-

lich übernommenen Treuepflichten gegenüber den Anlegern zu wahren.

Auf die vom Beschwerdeführer zitierte Entscheidung des Bundes-

gerichtshofs in BGHSt 51, 100, (= NJW 2007, 1760) kommt es hier in

mehrfacher Hinsicht nicht an. Nach dieser Entscheidung „ist der Tatbe-

stand der Untreue in Fällen der vorliegenden Art im subjektiven Bereich

dahingehend zu begrenzen, dass der bedingte Vorsatz eines Gefähr-

dungsschadens nicht nur Kenntnis des Täters von der konkreten Mög-

lichkeit eines Schadenseintritts und das Inkaufnehmen dieser konkreten

Gefahr voraussetzt, sondern darüber hinaus eine Billigung der Realisie-

rung dieser Gefahr, sei es auch nur in der Form, dass der Täter sich mit

dem Eintritt des ihm unerwünschten Erfolges abfindet“ (BGHSt 51, 100,

121 Rdn. 63).

Zum einen liegt der vorliegenden Verurteilung nach den getroffe-

nen Feststellungen - anders als die Strafkammer meinte - weder Handeln

mit nur bedingtem Vorsatz noch ein bloßer Gefährdungsschaden

zugrunde. Vor allem aber liegt hier kein Fall der Bildung „schwarzer Kas-

sen“ vor. Darum ging es in der oben genannten Entscheidung (BGHSt

51, 100), die sich in der zitierten Aussage ausdrücklich auf Fälle der

- damals - vorliegenden Art beschränkte.

Sofern aus jener Entscheidung (BGHSt aaO) jedoch weitergehend

gefolgert werden sollte, dass sich als Voraussetzung für den Tatbestand

der Unreue beim vorsätzlichen pflichtwidrigen Eingehen von Vermögens-

risiken der Vorsatz immer auch auf die Billigung des endgültigen Vermö-

gensnachteils erstrecken muss, könnte der Senat dem nicht folgen.

Sicherlich könnten bei einer Verurteilung wegen Untreue mit dop-

pelter „Vorverlagung“ der Strafbarkeit, also bei Handeln mit nur beding-

tem Vorsatz im Hinblick auf eine bloße Vermögensgefährdung Bedenken

hinsichtlich einer Überdehnung des Tatbestandes des § 266 StGB auf-

kommen. Ehe dem jedoch mit der der bisherigen Dogmatik widerspre-

chenden Erstreckung des - bedingten - Vorsatzes auf einen in der Zu-

kunft zu erwartenden endgültigen Vermögensnachteil begegnet wird (bei

unklarer Auswirkung auch auf § 263 StGB), ist zunächst zu prüfen, ob

sich das Problem bei einer präzisen Begriffsverwendung unter exakter

Betrachtung des tatsächlichen wirtschaftlichen Nachteils zum Zeitpunkt

einer pflichtwidrigen Handlung bei genauer Feststellung dessen, worauf

sich das Wissen und Wollen des Täters insoweit tatsächlich erstreckt,

nicht weitgehend erledigt, beziehungsweise sich als Scheinproblematik

herausstellt.

Und diese genaue Betrachtung ergibt, dass sich die bei pflichtwid-

rigen Risikogeschäften so genannte konkrete Vermögensgefährdung in

Wirklichkeit als ein bereits unmittelbar mit der Tathandlung eingetretener

Vermögensnachteil darstellt. So ist beispielsweise der mit der Vergabe

(Auszahlung) eines ungesicherten Kredits an ein zahlungsunfähiges Un-

ternehmen - etwa um den drohenden Ausfall des Gesamtengagements

intern oder gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsauf-

sicht weiterhin zu verschleiern - erlangte Rückzahlungsanspruch sofort

weit über das bei jeder Kreditvergabe mögliche und zulässige Maß (zur

Pflichtwidrigkeit vgl. BGHSt 46, 30; 47, 148, 149 ff.) hinaus minderwertig.

Aus der Saldierung der ausbezahlten Darlehenssumme mit dem verblei-

benden Wert der Rückzahlungsforderung folgt der unmittelbar und reali-

ter eingetretene Vermögensnachteil (so ist auch BGHSt 47, 148, 156 f.

zu verstehen). Der Wert des Rückzahlungsanspruchs muss dabei bewer-

tet, letztlich geschätzt werden. Insoweit stellt sich die Situation nicht an-

ders dar als beim Verkauf dieser Forderung an ein Inkassounternehmen

oder bei der an sich sofort gebotenen Wertberichtigung, wenn auch im

strafrechtlichen Bereich verbleibende Unwägbarkeiten zugunsten des

Angeklagten berücksichtigt werden müssen.

Der Tatbestand der Untreue entfällt auch nicht wieder, wenn die

Darlehensrückzahlungsforderung später tatsächlich doch bedient wird,

sei es freiwillig oder mit dem Nachdruck eines Inkassounternehmens. Die

fehlende Werthaltigkeit zum Zeitpunkt der Valutierung des Darlehens

wird dadurch nicht beeinflusst (dies wäre bei der Feststellung einer „Billi-

gung“ des endgültigen Schadens im Sinne eines bedingten Vorsatzes

zum Zeitpunkt der Tathandlung im Übrigen nicht anders). Bei der Einge-

hung von pflichtwidrigen Serienrisikogeschäften, etwa der fortlaufenden

Belieferung eines erkannt zahlungsunfähigen Unternehmens auf Kredit,

ist die Begleichung einzelner der so erlangten minderwertigen Forderun-

gen geradezu typisch. Dass die dann doch noch - meist mit schon betrü-

gerisch erlangten Mitteln (Schneeballsystem) - bezahlten Lieferungen

regelmäßig sinnvoller Weise von der strafrechtlichen Verfolgung ausge-

nommen werden (§§ 153, 154, 154a StPO), ändert nichts an der Tatbe-

standsmäßigkeit zum Zeitpunkt der Verfügung.

Bezogen auf diesen tatbestandlichen Vermögensnachteil handelt

ein Täter, der die die Pflichtwidrigkeit und den Minderwert des Rückzah-

lungsanspruchs begründenden Umstände kennt, bei der Tathandlung

dann auch mit direktem Vorsatz.

Bei abweichenden Formulierungen in tatrichterlichen Urteilen han-

delt es sich in Fällen dieser Art in aller Regel um eine zu Gunsten des

Angeklagten wohlwollende, aber unzutreffende Umschreibung des tat-

sächlich Festgestellten, wie auch der vorliegende Fall zeigt. Dies sollte

vermieden werden. Das tatsächlich nicht gegebene Problem der Über-

dehnung des Untreuetatbestands stellt sich dann auch nicht scheinbar.

2. Zur konventionswidrigen Verfahrensverzögerung:

Die Strafkammer ging „zugunsten der Angeklagten“ von einer

konventionswidrigen Verfahrensverzögerung von zwei Jahren während

des gerichtlichen Verfahrens aus, und zwar vom Eingang der Anklage

beim Landgericht im Januar 2005 bis zum Beginn der Hauptverhandlung

im Januar 2007. Eine konventionswidrige Verzögerung während des Er-

mittlungsverfahrens sah die Strafkammer dagegen nicht. Das Maß der

Kompensation für die Verzögerung bei Gericht hat die Strafkammer auf

50 % festgesetzt.

a) Der Beschwerdeführer beanstandet mit einer Verfahrensrüge

die fehlende Feststellung einer „mehr als dreijährigen“ konventionswidri-

gen Verfahrensverzögerung während des Ermittlungsverfahrens. Die

Revisionsbegründung genügt, wie der Generalbundesanwalt in seiner

Antragsschrift vom 17. Dezember 2007 im Einzelnen dargelegt hat, nicht

den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die Rüge ist damit

unzulässig.

Die Anforderungen an den Umfang der Darstellung der den Man-

gel enthaltenden Tatsachen dürfen bei der Beanstandung einer konven-

tionswidrigen Verzögerung während eines jahrelang währenden Verfah-

rens sicher nicht überzogen werden. Die Mitteilung jedes Ermittlungs-

schrittes ist weder möglich noch erforderlich. Die Darstellung darf den

tatsächlichen Ablauf aber nicht - etwa durch wesentliche Auslassungen -

verzerrt darstellen. Einen realistischen Überblick entsprechend der Dar-

stellung in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft vom 17. August

2007 hätte - ohne auf Einzelheiten abzustellen - im vorliegenden Fall

auch vom Beschwerdeführer erwartet werden dürfen.

Beispielhaft sei auf seine Behauptung verwiesen, im Jahre 1999

habe als einzige verfahrensfördernde Maßnahme am 11. November

1999 die Vernehmung von zwei Zeuginnen stattgefunden. Elf Monate

seit Einleitung des Verfahrens gegen den Angeklagten J. habe es

keine Ermittlungen gegeben. Dies ist unzutreffend, wie den chronolo-

gisch geordneten Ermittlungsakten, einem Aktenvermerk des Ermitt-

lungsbeamten Hu. und dem polizeilichen Ermittlungsbericht zu den

strafprozessualen Maßnahmen zu entnehmen ist. Die umfangreichen

Ermittlungshandlungen der Polizeibeamten unter Heranziehung des

Buchprüfers Li. im Jahre 1999 hat die Staatsanwaltschaft in ihrer

Gegenerklärung - noch nicht einmal erschöpfend - auf etwa eineinhalb

Seiten dargestellt. In seiner Gegenerklärung vom 16. Januar 2008 räum-

te der Beschwerdeführer inzident auch ein, dass das ursprüngliche Be-

schwerdevorbringen - nunmehr selbst aus seiner Sicht - jedenfalls un-

vollständig war, wenn er zu dem Schluss kommt, dass „sich dann insge-

samt immer noch eine Verfahrensverzögerung im Ermittlungsverfahren

von zweieinhalb Jahren“ ergäbe.

b) Die Strafkammer hat im Hinblick auf Verzögerungen während

des gerichtlichen Verfahrens die gesamte Zeit vom Eingang der Ankla-

geschrift bis zum Beginn der Hauptverhandlung als konventionswidrige

Verfahrensverzögerung bewertet. Dies belastet den Angeklagten zwar

nicht. Dennoch sei der - dem Beschwerdeführer bekannte - Verfahrens-

gang, soweit er den Angeklagten J. betrifft, skizziert:

Die gegen drei Angeschuldigte gerichtete und 164 Seiten umfas-

sende Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Mannheim vom 25. Januar

2005 ging am 27. Januar 2005 beim Landgericht Mannheim ein. Am 28.

Januar 2005 verfügte der Vorsitzende der Strafkammer die Zustellung

der Anklage unter Bestimmung einer Erklärungsfrist von einem Monat.

Mit Schriftsatz vom 10. Februar 2005 erbat die Verteidigerin des Ange-

schuldigten J. „wegen der Komplexität der Angelegenheit“ eine Ver-

längerung der Schriftsatzfrist um drei Wochen. Mit 78-seitigem Schrift-

satz vom 31. März 2005 - Eingang 4. April 2005 - beantragte sie, die Er-

öffnung des Hauptverfahrens abzulehnen, insbesondere da die Taten

verjährt seien und die Anklage teilweise nicht ausreichend substantiiert

sei, sowie mangels hinreichenden Tatverdachts, da - hinsichtlich des

Vorwurfs der Untreue - kein den Angeschuldigten J. betreffendes

Treueverhältnis bestanden habe und er - hinsichtlich des Vorwurfs der

Gläubigerbegünstigung - keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit

gehabt habe. Mit Beschluss vom 9. November 2006 entschied die Straf-

kammer in einem mehrseitigen Beschluss über die Eröffnung des Haupt-

verfahrens, die sie teilweise ablehnte. Mit Verfügung vom 6. Dezember

2006 bestimmte der Vorsitzende Termin zur Hauptverhandlung auf acht

Verhandlungstage vom 12. Januar 2007 bis zum 23. März 2007 unter

Ladung der drei Angeklagten, von fünf Verteidigern und zahlreichen Zeu-

gen. Die Hauptverhandlung endete dann nach nur sieben Verhandlungs-

tagen bereits am 16. März 2007.

Der Zeitraum zwischen Eingang der Einlassungsschrift Anfang Ap-

ril 2005 und dem Eröffnungsbeschluss vom 9. November 2006 - etwa 19

Monate - war objektiv sicher zu lange und stellt sich teilweise als konven-

tionswidrige Verzögerung dar, zumal im Hinblick auf das lange Ermitt-

lungsverfahren eine beschleunigte Bearbeitung geboten gewesen wäre.

Wenn die Strafkammer nach angemessener Zeit zur Vorbereitung des

Verfahrens (vgl. dazu unten) wegen genereller Überlastung nicht alsbald

verhandeln konnte, ist dies der Justiz zuzurechen (vgl. BVerfG - Kam-

mer-Beschlüsse vom 8. August 2007 - 2 BvR 1609/07 - und vom

19. September 2007 - 2 BvR 1847/07 -).

Zum Ablauf des gerichtlichen Verfahrens sei im Hinblick auf Wirt-

schaftsstrafsachen in diesem Zusammenhang Folgendes bemerkt:

Der Eingang einer Anklageschrift ist auch bei Wirtschaftstrafkam-

mern nicht vorhersehbar. Denn die Zuteilung an die einzelnen Strafkam-

mern muss so erfolgen, dass auch nur der Eindruck der Möglichkeit einer

Manipulation des gesetzlichen Richters ausgeschlossen ist. Jede Straf-

kammer ist dann - und sollte dies auch sein - zunächst mit anderen Sa-

chen ausgelastet. Bei komplexen und umfangreichen Strafsachen ist es

unter diesen Umständen nicht möglich, dass sich der Vorsitzende und

der Berichterstatter sofort mit der neu eingegangenen Anklageschrift in-

tensiv befassen. Dies kann erst - ohne schuldhafte Verzögerung (unver-

züglich) - zu gegebener Zeit erfolgen. In aller Regel ist das dann nur pa-

rallel zu bereits laufenden - oder anstehenden - Verhandlungen möglich,

die im Hinblick auf das Beschleunigungsgebot bei vorausschauender,

auch größere Zeiträume umfassender Hauptverhandlungsplanung (vgl.

BVerfG - Kammer-Beschlüsse vom 19. September 2007 - 2 BvR 1847/07

- und vom 23. Januar 2008 - 2 BvR 2652/07) langfristig im Voraus zu

terminieren waren. In diesem frühen Stadium des gerichtlichen Verfah-

rens ist ein Ausblenden anderweitiger Belastungen der Strafkammer bei

der Prüfung, ob der Pflicht zur Erledigung des Verfahrens in angemesse-

ner Frist (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK) genügt wurde, nicht möglich und

deshalb auch nicht geboten.

Dem Zwischenverfahren kommt im Hinblick auf den Schutz des

Angeklagten große Bedeutung zu (vgl. G. Schäfer, Die Praxis des Straf-

verfahrens 6. Aufl. Rdn. 768). Zur Vorbereitung der Eröffnungsberatung

bedarf es schon deshalb einer intensiven Einarbeitung des Vorsitzenden

und des Berichterstatters in die Sache - parallel zur Förderung und Ver-

handlung laufender anderer Verfahren.

Diese Vorarbeit schlägt sich hinsichtlich des Umfangs naturgemäß

nicht als verfahrensfördernd in den Akten nieder, wie auch andere Vor-

gänge der meist gedanklichen Auseinandersetzung mit dem Verfahrens-

stoff in der Regel nicht, wie z.B. Überlegungen und Beratungen über den

weiteren Gang der Ermittlungen, Vor- und Nacharbeit hinsichtlich einzel-

ner Ermittlungshandlungen, Vorbereitung von Anträgen an den Ermitt-

lungsrichter, von Zwischenberichten, des Schlussberichts und der Ankla-

geschrift. Am Ende einer intensiven Vorbereitung und der Eröffnungsbe-

ratung steht häufig nur ein Eröffnungsbeschluss, der aus einem Satz be-

steht.

Eine intensive und dann auch zeitaufwändige Vorbereitung der

Sache seitens des Gerichts ist gerade in großen Wirtschaftsstrafsachen

zudem Voraussetzung für eine konzentrierte Hauptverhandlung, aber

auch für Gespräche über Möglichkeiten zur Verfahrensabkürzung. Das

wird allerdings erschwert durch die Personalausstattung von Wirtschafts-

strafkammern mit nur zwei Beisitzern neben dem Vorsitzenden allein mit

Blick auf die Möglichkeit, eine Hauptverhandlung mit nur zwei Berufsrich-

tern durchführen zu können (§ 76 Abs. 2 GVG). Dies kann eine ausrei-

chende Vorbereitung von Hauptverhandlungen in angemessener Zeit in

Frage stellen und damit dazu beitragen, dass dem Beschleunigungsge-

bot (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 ERMK) in Wirtschaftsstrafsachen, zumal in

Nichthaftsachen, nicht immer genügt wird. Dies führt dann auch

- nicht zuletzt in Steuerstrafsachen - nicht selten zu unangemessen nied-

rigen Strafen.

In komplexen Verfahren kann eine sinnvolle Terminierung, bei der

etwa die Zeugen nicht anhand der Beweismittelliste der Anklageschrift

ins Blaue hinein geladen werden, erst nach der Eröffnungsberatung an-

gegangen werden. Dies bedingt insbesondere bei mehreren Angeklagten

einen weiteren Vorlauf bis zum Beginn der Hauptverhandlung. Denn ver-

schiedene Aspekte sind in Einklang zu bringen. Zwar steht die Verfah-

renserledigung in angemessener Zeit im Vordergrund. Was angemessen

ist, bestimmt sich aber auch nach den jeweiligen Rahmenbedingungen.

Dem Recht des Angeklagten, sich durch den Verteidiger seiner - ersten -

Wahl vertreten zu lassen, ist trotz des ebenso hochrangigen (vgl. BGH

NStZ-RR 2007, 81; NStZ-RR 2007, 149; BVerfG - Kammer - NStZ-RR

2007, 311) Beschleunigungsgebots bei der Terminierung möglichst

Rechnung zu tragen. Dies dient meist auch der Effektivität der Hauptver-

handlung. Denn in Wirtschaftsstrafsachen war dieser Verteidiger in der

Regel mit der Sache schon während des Ermittlungsverfahrens befasst

und ist mit ihr vertraut. Entsprechendes gilt für den Vertreter der Staats-

anwaltschaft. Auch hier liegt es im Interesse einer effektiven und dadurch

beschleunigten Durchführung der Hauptverhandlung, dass in komplexen

Wirtschaftsstrafsachen derjenige Staatsanwalt daran teilnimmt, der auch

die Ermittlungen führte. Zwar wird er dann häufig auch in anderen

Hauptverhandlungen gebunden sein, ohne dass dies vorausschauend

hätte vermieden werden können. Dann darauf zu verweisen, dass auch

jeder andere Staatsanwalt die Sitzungsvertretung übernehmen könne,

mindert die Effizienz der Strafverfolgung in Wirtschaftstrafsachen nicht

nur in der jeweiligen Sache, sondern darüber hinaus. Der neue Staats-

anwalt muss sich zeitaufwändig einarbeiten, ohne dennoch je den Wis-

sensstand desjenigen zu erreichen, der die Ermittlungen führte. Wenn

der Staatsanwalt, der die Ermittlungen geleitet hat, grundsätzlich für die

Hauptverhandlung noch zur Verfügung steht, sollte er in die Terminpla-

nung mit einbezogen werden.

Insbesondere bei mehreren Angeklagten kann dies dazu führen,

dass die an sich insbesondere in Haftsachen wünschenswerte Verhand-

lungsdichte (vgl. BVerfG - Kammer - StV 2006, 645) nicht zu erreichen

ist. Wie lange mit dem Beginn der Hauptverhandlung zugewartet werden

darf und an wie vielen Tagen in der Woche oder im Monat zu verhandeln

ist, hängt immer vom Einzelfall ab (vgl. BVerfG - Kammer - NJW 2003,

2225). Verhinderungen müssen substantiiert dargetan und belegt wer-

den, damit der Vorsitzende der Strafkammer darüber befinden kann, ob

diesen trotz des Beschleunigungsgebots bei der Terminierung Rechnung

getragen werden kann. Den Termin der Hauptverhandlung bestimmt am

Ende allein der Vorsitzende (§ 213 StPO).

c) Die Strafkammer hat den Strafabschlag im Hinblick auf die von

ihr angenommene konventionswidrige Verfahrensverzögerung mit 50 %

konkret bemessen. Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass dabei

auch allgemeine Strafzumessungserwägungen eingeflossen sind. Allein

dies erklärt den selbst bei der von der Strafkammer auf das gesamte ge-

richtliche Verfahren bezogenen konventionswidrigen Verfahrensverzöge-

rung unangemessen hohen Strafabschlag. Dies beschwert den Ange-

klagten jedoch nicht.

d) Einer Aufhebung des Strafausspruchs und insoweit der Zurück-

verweisung der Sache an das Landgericht bedarf es im Hinblick auf die

neue Rechtsprechung zur Kompensation von konventionswidrigen Ver-

fahrenverzögerungen, dem Übergang von der Strafzumessungs- zur

Vollstreckungslösung (BGH - GSSt - NJW 2008, 860), nicht. Dies folgt für

dieses Verfahren auch nicht aus der einen Einzelfall betreffenden Ent-

scheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. Februar 2008 (3 StR

563/07). Dem Ausspruch einer höheren Strafe nach Zurückverweisung

allein aufgrund der Revision des Angeklagten steht das Verschlechte-

rungsverbot nach Meinung des Senats auch dann entgegen, wenn der

den bisherigen Strafausspruch überschießende Teil der neu erkannten

Strafe für verbüßt erklärt wird. Allein der höhere Strafausspruch stellt ei-

nen gesteigerten Makel dar. Hinzu kommen mögliche Folgewirkungen,

etwa bei der Strafzumessung bei weiteren Verurteilungen wegen nach-

folgender Straftaten oder bei späteren anstehenden Entscheidungen, wie

z.B. zur Sicherungsverwahrung. Bei Übergangsfällen stellt es sich daher

grundsätzlich als die mildere Lösung dar, es bei der von der Strafkammer

vorgenommenen Milderung schon bei der Strafzumessung zu belassen.

Sollten sich beim Ablauf der Vollstreckung, die sich ohnehin nicht mit der

erforderlichen Sicherheit zum Zeitpunkt des Urteilsspruchs prognostizie-

ren lässt, nicht hinnehmbare Härten beim Vergleich mit einer hypotheti-

schen Kompensation nach der Strafvollstreckungslösung herausstellen,

muss dem im Strafvollstreckungsverfahren, notfalls im Gnadenweg be-

gegnet werden.

Nack

Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl ist in Urlaub und deshalb an der Unterschrift gehindert. Nack

Kolz

Hebenstreit

Graf