BGH Beschluss vom 01.04.2008 – 3 StR 493/07

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 493/07

BESCHLUSS

vom

1. April 2008

in der Strafsache

gegen

wegen Untreue u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde-

führer und des Generalbundesanwalts - zu 2. und 7. auf dessen Antrag - am

1. April 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Dem Angeklagten W. wird nach Versäumung der Frist zur

Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts

Hildesheim vom 23. Mai 2007 auf seinen Antrag Wiedereinset-

zung in den vorigen Stand gewährt.

Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

Damit ist der Beschluss des Landgerichts Hildesheim vom

4. Oktober 2007, mit dem die Revision des Angeklagten als

unzulässig verworfen worden ist, gegenstandslos.

2. Die Revision des Angeklagten W. gegen das vorbezeichnete

Urteil wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

3. Die Revision des Angeklagten We. gegen das vorbe-

zeichnete Urteil wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch

dahin geändert, dass der Angeklagte im Fall A.III.2. der Ur-

teilsgründe nicht der Beihilfe zur Untreue, sondern der Untreue

schuldig ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

4. Auf die Revision des Angeklagten D. wird das vorbezeichne-

te Urteil

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im

Fall A.III.4. der Urteilsgründe nicht der Untreue in 118 Fäl-

len, sondern der Untreue in 107 Fällen (Fälle 194-270 der

Anklageschrift), der Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit

Unterschlagung (Fall 279 der Anklageschrift) und der Un-

terschlagung in zehn Fällen (Fälle 271-278, 280-281 der

Anklageschrift) schuldig ist;

b) in den Einzelstrafaussprüchen zu Fall A.III.2. der Urteils-

gründe und zu den Fällen 271-281 der Anklageschrift in-

nerhalb des Falls A.III.4. der Urteilsgründe sowie im Aus-

spruch über die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben

die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.

5. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das vorbezeichne-

te Urteil

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte im

Fall A.III.1. der Urteilsgründe nicht der Untreue in 21 recht-

lich zusammentreffenden Fällen und der Beihilfe zur Un-

treue in zwei Fällen, sondern der Beihilfe zur Untreue in

zwei Fällen, und im Fall A.III.2. der Urteilsgründe nicht der

Untreue, sondern der Beihilfe zur Untreue schuldig ist;

b) in den Einzelstrafaussprüchen zu den Fällen A.III.1. und

A.III.2. der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Ge-

samtstrafe aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen

Feststellungen aufrechterhalten.

6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmit-

tel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

7. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten D. und K.

werden verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Untreue in 156 recht-

Gründe:

lich zusammentreffenden Fällen in Tateinheit mit vorsätzlicher Verletzung der

Insolvenzantragspflicht, wegen Untreue und vorsätzlichen Bankrotts zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren, den Angeklagten We. wegen

Untreue in 156 rechtlich zusammentreffenden Fällen, Untreue in 102 Fällen und

Beihilfe zur Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren, den Ange-

klagten D. wegen Untreue in 186 Fällen und Beihilfe zur Untreue in zwei Fäl-

len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten und

den Angeklagten K. wegen Untreue in 21 rechtlich zusammentreffenden

Fällen, Untreue in zwei Fällen und Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen

wenden sich die Revisionen aller Angeklagten mit materiell-rechtlichen Bean-

standungen; die Angeklagten We. , D. und K. rügen außerdem die

Verletzung formellen Rechts.

Die Verfahrensrügen der Angeklagten We. , D. und K. bleiben

ohne Erfolg. Der Senat nimmt insoweit auf die jeweiligen Antragsschriften des

Generalbundesanwalts Bezug. Zu der Rüge des Angeklagten We. , das

Landgericht habe unzulässig Erkenntnisse verwertet, die aus Telefonüberwa-

chungsmaßnahmen gegen die anderweitig Verfolgte M. gewonnen wor-

den sind, weist der Senat ergänzend darauf hin, dass das Urteil auf einem et-

waigen Verstoß gegen ein Verwertungsverbot nicht beruhen könnte; denn das

Landgericht hat die fraglichen Vorgänge schon aufgrund anderer Beweisergeb-

nisse für erwiesen gehalten (s. UA S. 96).

II.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der von den Angeklagten W.

und We. erhobenen Sachrüge hat keinen durchgreifenden Rechtsfehler

zum Nachteil dieser Angeklagten erbracht; sie führt lediglich zu einer geringfü-

gigen Änderung des Schuldspruchs gegen den Angeklagten We. . Die

Schuldsprüche wegen mehrfacher Untreue bzw. Beihilfe zur Untreue bedürfen

indessen näherer Erörterung.

1. Das Landgericht hat hierzu folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte W. war zunächst Mit- und seit 1996 Alleingesellschaf-

ter aller Gesellschaften, die unter der Sammelbezeichnung H. -

Unternehmensgruppe auftraten. Bis 1992 war er auch deren alleiniger Ge-

schäftsführer. Bei der N. Geldbearbeitungs GmbH (im Folgenden: N.

) übernahm der Angeklagte We. zum 1. Dezember 1992 die Stel-

lung des Alleingeschäftsführers. Der Angeklagte W. traf aber auch für diese

Gesellschaft weiterhin die maßgeblichen geschäftlichen Grundentscheidungen.

Die Betriebe der H. -Gruppe führten in erheblichem Umfang Geldtransporte

für Banken und Handelsunternehmen durch. Für letztere übernahm die H. -

Gruppe auch die "Geldbearbeitung", d. h. die Zählung und Aufarbeitung von

Hart- und Notengeld sowie dessen Auskehrung durch Überweisung von Eigen-

konten bei der Bundesbank, auf die das Bargeld nach Aufarbeitung und Zäh-

lung eingezahlt worden war; die Konten waren sämtlich für die N. einge-

richtet, wenn auch der Kontoinhaber des bei der Bundesbankfiliale Mö.

geführten Kontos die H. Transport GmbH Ha. war. Für die

Banken erbrachte die H. -Gruppe neben den Geldtransporten sonstige

Dienstleistungen bis hin zur Befüllung von Geldautomaten. Die Geldbearbeitung

und die Automatenbefüllung führte die N. aus.

Da die Einkünfte der Gesellschaften "nicht auskömmlich waren", entwi-

ckelte der Angeklagte W. spätestens ab Mitte der 1990er Jahre als ständigen

Finanzierungsmechanismus ein Schneeballsystem. Er veranlasste, dass Geld

der Kunden zur Begleichung von Löhnen und Gehältern, Steuern und Sozial-

versicherungsabgaben sowie sonstiger Verbindlichkeiten seiner Unternehmen

genutzt wurde. Die entnommenen Beträge wurden einen Tag oder auch erst

mehrere Tage später durch das zwischenzeitlich abgeholte Geld anderer Kun-

den ersetzt, so dass die Auskehrung der Gelder der Vortage sich zwar verzö-

gerte, die Fehlbeträge aber nicht auffielen. Der Angeklagte We. war

darüber informiert und wirkte bei der Durchführung dieser Entnahmen mit. Im

Anklagezeitraum wurden an 156 Tagen von den für die N. bei der Bun-

desbank eingerichteten Konten insgesamt über 179 Mio. € an Gesellschaften

der Unternehmensgruppe überwiesen.

Nachdem den Angeklagten wegen der Kündigung eines Großkunden

Ende 2005 klar geworden war, dass sie das Schneeballsystem nicht länger auf-

recht erhalten konnten, fassten die Angeklagten W. und K. Mitte Februar

2006 den Entschluss, in einer groß angelegten Umverteilungsaktion erhebliche

Beträge, die von Banken zur Befüllung von Geldautomaten zur Verfügung ge-

stellt worden waren, nicht zu diesem Zweck, sondern dazu zu verwenden, zu-

mindest einen Teil der Verbindlichkeiten gegenüber kleineren Handelsunter-

nehmen zu begleichen, um deren ansonsten zu befürchtende Insolvenz zu ver-

meiden. Sie informierten auch die Angeklagten D. und We. über die-

sen Plan. Der Angeklagte We. widersprach dem nicht, beteiligte sich a-

ber auch nicht an der Umsetzung.

2. a) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen im Ergebnis

die Verurteilungen der Angeklagten W. und We. wegen Untreue hin-

sichtlich der geschilderten Überweisungen im Rahmen des Schneeballsystems.

aa) Rechtlich zutreffend ist die - wenn auch nicht ausdrücklich dargeleg-

te, so doch dem Gesamtzusammenhang seiner Ausführungen zu entnehmende

- Annahme des Landgerichts, dass die von den Angeklagten W. und We.

veranlassten Überweisungen der Kundengelder auf Geschäftskonten

der Gesellschaften der H. -Unternehmensgruppe jeweils eine vertraglich be-

gründete Pflicht zur Betreuung fremder Vermögensinteressen im Sinne des

§ 266 Abs. 1 StGB verletzten und es dadurch in jedem Einzelfall zumindest zu

einem Vermögensgefährdungsschaden der Kunden gekommen ist, weil die

Fehlbeträge im Fall der Aufdeckung des Schneeballsystems und der infolge-

dessen zu erwartenden Kündigungen zahlreicher Kunden nicht mehr hätten

ausgeglichen werden können.

Voraussetzung des Treubruchstatbestandes gemäß § 266 Abs. 1 StGB

ist die tatsächliche Einwirkungsmacht auf fremdes Vermögen, der ein beson-

ders schützenswertes Vertrauen in die Wahrnehmung fremder Vermögensinte-

ressen zugrunde liegt. Wegen der Weite des Tatbestandes sind die durch § 266

Abs. 1 StGB strafrechtlich geschützten Treueverhältnisse auf die Fälle zu be-

schränken, in denen für den Betreuenden eine besonders qualifizierte Pflich-

tenstellung in Bezug auf das fremde Vermögen begründet wird. Diese muss

über allgemeine vertragliche Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten ebenso

hinausgehen wie über eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit (Fischer,

StGB, 55. Aufl. § 266 Rdn. 28 m. w. N.). Nach ständiger Rechtsprechung ist

erforderlich, dass sich die Vermögensfürsorge als Hauptpflicht, also als zumin-

dest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung darstellt, wobei es

nicht darauf ankommt, ob die Beteiligten sie als solche bezeichnen. Es muss

hinzukommen, dass dem Täter die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins

Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum für eigen-

verantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen

wird (BGH NJW 1991, 2574 m. w. N.). Das Merkmal der Selbständigkeit bzw.

des Handlungsspielraums dient dazu, die Vermögensfürsorgepflicht im Sinne

des § 266 Abs. 1 StGB von bloßen Diensten der Handreichung abzugrenzen,

wie sie etwa von Lieferanten und Boten erbracht werden. Hierbei ist aber nicht

nur auf die Weite des dem Täter eingeräumten Spielraums abzustellen, son-

dern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglich-

keiten, ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treuge-

ber auf dessen Vermögen zuzugreifen (Schünemann in LK 11. Aufl. § 266 Rdn.

85; Fischer aaO Rdn. 29).

Nach diesen Grundsätzen begründeten die vertraglich geschuldeten

Dienstleistungen der Geldbearbeitung sowie die Bankdienstleistungen in ihrer

konkreten Ausgestaltung eine Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.

Dadurch, dass die abgeholten Kundengelder in den Niederlassungen der N.

nach ihrer Zählung und Erfassung des ausgezählten Betrages in der EDV

mit dem Geld anderer Kunden vermischt, nach Noten gebündelt und sodann

auf die eingerichteten Bundesbankkonten eingezahlt wurden, verloren die Kun-

den das Eigentum an dem abgeholten Geld und erwarben gegenüber ihrem

Vertragspartner lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Auskehrung ei-

nes entsprechenden Betrages. Soweit mit einigen Kunden abweichende Ver-

einbarungen bestanden, duldeten diese nach dem Gesamtzusammenhang der

Feststellungen die von der N. praktizierte Vorgehensweise. Da Inhaber

der Konten die N. bzw. die H. Transport GmbH Ha. , Nieder-

lassung V. waren, hatten nur diese Gesellschaften einen direkten Auszah-

lungsanspruch gegenüber der Bundesbank. Die N. , die für die Konten

verantwortlich war, verwaltete damit zumindest für einen kurzen Zeitraum, der

zwischen der Vermischung des Geldes und der Auskehrung der geschuldeten

Beträge lag, das Vermögen der Kunden treuhänderisch. Nichts anderes gilt hin-

sichtlich der Geldbeträge, die ihr zur Befüllung von Geldautomaten zur Verfü-

gung gestellt wurden: Diese wurden von den Banken entweder direkt auf die

von der N. verwalteten Bundesbankkonten oder auf Treuhandkonten

überwiesen, für die einzelne Mitarbeiter der N. eingeschränkt zeich-

nungsberechtigt waren. Von diesen Konten wurde das Bargeld abgehoben, um

die Geldkassetten in den Niederlassungen der N. befüllen zu können.

Durch diese Praxis hatte die N. Verfügungsmacht über die abgeholten

Bargeldbeträge, so dass wiederum ein Treuhandverhältnis entstand.

Zwar ist den - zu den einzelnen Regelungen der Kundenverträge nur

kursorischen - Feststellungen zu entnehmen, dass die Kunden ihrem Vertrags-

partner über die Einzahlung auf das Bundesbankkonto hinaus nur einen sehr

geringen Handlungsspielraum ließen, wie mit dem eingesammelten Geld zu

verfahren war, was bei Verträgen über Geldtransporte und die anschließende

Geldbearbeitung auch in der Natur der Sache liegt; dies steht der Annahme

einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht jedoch nicht entgegen. Das

Einkassieren, Verwalten und Abliefern von Geld für den Auftraggeber wird in

der Rechtsprechung regelmäßig als herausgehobene Wahrnehmung fremder

Vermögensinteressen angesehen und die Veruntreuung so eingenommener

Gelder als Untreue im Sinne des § 266 StGB bewertet (BGHSt 2, 324; 13, 315;

18, 312; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Treubruch 1; Missbrauch 2). So verfügen

etwa Rechtsanwälte, die für ihren Mandanten Fremdgeld entgegennehmen, nur

über einen geringen Handlungsspielraum zum Umgang mit dem empfangenen

Geld; gleichwohl wird bei ihnen eine herausgehobene Treuepflicht bejaht (BGH

NJW 1957, 596, 597; 1960, 1629; 2006, 3219, 3221). Denn der Grad der Selb-

ständigkeit des Verpflichteten stellt neben anderen Kriterien wie Dauer und Um-

fang der Tätigkeit nur ein Indiz dafür dar, dass es sich - in Abgrenzung zu blo-

ßen Boten- und Handlangerdiensten - um Vorgänge handelt, denen die Bedeu-

tung der qualifizierten Wahrnehmung von Vermögensinteressen zukommt

(BGHSt 13, 315, 317). Schon Dauer und Umfang der Betreuung der Vermögen

der Kunden - allein die unberechtigten Entnahmen im Tatzeitraum beliefen sich

auf fast 180 Mio. € - sprechen hier für eine über die bloße Verrichtung von

Handreichungen hinausgehende Tätigkeit. Darüber hinaus wurde ein besonde-

res Vertrauen in die H. -Unternehmen durch das Vorhandensein von Eigen-

konten bei der Bundesbank begründet, die üblicherweise überprüften und zerti-

fizierten Finanzdienstleistern vorbehalten sind. Dieses gesteigerte Vertrauen

erlaubte den von den Kunden nicht kontrollierten und in der Zeit zwischen Ab-

holung des Geldes und Auskehrung der ihnen zustehenden Beträge auch nicht

kontrollierbaren Zugriff auf deren Vermögen durch die abredewidrige Überwei-

sung des Geldes auf eigene Geschäftskonten der Gesellschaften.

bb) Das angefochtene Urteil leidet allerdings unter dem Mangel, dass es

die vertraglichen Beziehungen zwischen den Kunden und den Unternehmen der

H. -Gruppe nicht näher darstellt, so dass ihm nicht einmal zu entnehmen ist,

ob die Verträge über die Geldbearbeitung unmittelbar mit der N. ge-

schlossen wurden oder ob Vertragspartner ein anderes Unternehmen der H.

-Gruppe war, das die Erledigung der Geldbearbeitung auf die N.

übertrug. Dies gefährdet die Verurteilung der Angeklagten W. und We.

wegen Untreue jedoch nicht; denn nach beiden denkbaren Sachvarianten

war die Vermögensbetreuungspflicht auch für diese beiden Angeklagten be-

gründet.

War Vertragspartner der Kunden ein anderes Unternehmen der H. -

Gruppe, war der Angeklagte W. schon als dessen Geschäftsführer gemäß

§ 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB treuepflichtig. Durch die Übertragung der Geldbearbei-

tungsdienstleistungen auf die N. traf die qualifizierte Vermögensbetreu-

ungspflicht auch diese Gesellschaft (vgl. BGHSt 2, 324; BGH NJW 1983, 1807;

BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 31), die als juristische

Person mit einer eigenen Betriebsorganisation auch die im Verhältnis zu dem

beauftragenden anderen Unternehmen erforderliche Selbständigkeit zur Erfül-

lung dieser Aufgaben besaß (vgl. BGHSt 13, 330, 331 f.). Für den Angeklagten

We. folgt die Treuepflicht als Geschäftsführer der N. ebenfalls

aus § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB.

Wurden die die qualifizierte Treuepflicht begründenden Geldbearbei-

tungsdienstleistungen hingegen durch die Kunden unmittelbar bei der N.

in Auftrag gegeben, traf die Treuepflicht den Angeklagten We. als deren

Geschäftsführer gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB und den Angeklagten W. als

deren faktischen Geschäftsführer (vgl. BGHSt 13, 330, 331). Dazu ist den Fest-

stellungen hinreichend zu entnehmen, dass der Angeklagte W. nicht nur die

geschäftlichen Grundentscheidungen

für die N.

traf, sondern auch

im operativen Geschäft gegenüber dem Angeklagten We. Weisungen

durchsetzen konnte und damit ihm gegenüber eine dominierende Stellung ein-

nahm.

b) Bezüglich der "Umverteilung des Geldes" der Großbanken (Fall A.III.2.

der Urteilsgründe) ist die Verurteilung des Angeklagten W. wegen Untreue

aus den unter a) dargelegten Gründen im Ergebnis ebenfalls rechtsfehlerfrei;

bei dem Angeklagten We. war der Schuldspruch dagegen von Beihilfe

zur Untreue auf Untreue umzustellen. Die Angeklagten W. und

We. verletzten die ihnen gegenüber den Kunden obliegende Treue-

pflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB auch dadurch, dass sie die zur Befül-

lung von Geldautomaten abgeholten Bargeldbeträge Kleinkunden zukommen

ließen. Soweit die Kammer den Angeklagten We. wegen seiner fehlen-

den Mitwirkung an der Umsetzung dieses Tatentschlusses nur wegen psychi-

scher Beihilfe zur Untreue verurteilt hat, ist dies allerdings rechtsfehlerhaft. Psy-

chische Beihilfe leistet, wer durch aktives Tun oder garantenpflichtwidriges Un-

terlassen den Täter in seinem Tatentschluss bestärkt oder bei der Tatausfüh-

rung unterstützt. In jedem Fall muss eine objektiv fördernde Funktion festge-

stellt werden (Fischer aaO § 27 Rdn. 13). Daran fehlt es hier.

Dies führt indes nicht zu einer Aufhebung seiner Verurteilung, vielmehr

war der Schuldspruch auf Untreue zu ändern. Aus der Treuepflicht des Ange-

klagten We. gegenüber den Banken resultierte auch seine Pflicht, die

drohende Schädigung, von der er Kenntnis erhielt, von diesen Kunden abzu-

wenden. Er hatte diese zumindest zu melden (BGHSt 5, 187, 190) und beging

die Verletzung der Treuepflicht damit durch sein pflichtwidriges Unterlassen

(vgl. BGHSt 36, 227). Die zugemessene Einzelstrafe wird durch die Schuld-

spruchänderung nicht berührt (vgl. § 13 Abs. 1 StGB einerseits, § 27 Abs. 2

StGB andererseits).

3. Die Verurteilung des Angeklagten We. wegen Untreue in 102

Fällen aufgrund der vom Angeklagten D. geforderten und von diesem durch-

geführten Entnahme von Kundengeldern in den Jahren 2001 bis 2006, die der

Angeklagte We. für sich selbst verbrauchte, begegnet aufgrund der ge-

troffenen Feststellungen keinen Bedenken. Durch diese Entnahmen verletzte er

seine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Kunden; zudem

wurde die N. gegenüber den Kunden gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V.

m. §§ 266 Abs. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB schadensersatzpflichtig, so dass der

Angeklagte We. auch gegenüber seiner Arbeitgeberin die ihm aus dem

Anstellungsvertrag obliegende Treuepflicht verletzte.

III.

Die Revision des Angeklagten D. hat auf die Sachrüge den aus der

Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg.

Der Angeklagte D. war seit dem Jahr 1995 Leiter der Niederlassung

der N. in V. . Er war bereits nach kurzer Zeit bereit, an dem

Schneeballsystem mitzuwirken, stellte ab dem Jahr 1996 auf Anforderung der

Angeklagten W. und We. Kundenbargelder bereit und führte zur

Verschleierung bzw. zum möglichst schnellen und unauffälligen Ausgleich der

Geldentnahmen eine sog. Prioritätenliste, nach der entschieden wurde, in wel-

chem Umfang und mit welcher zeitlichen Verzögerung bei welchem Kunden die

Überweisung der abgeholten Gelder "gestreckt" werden konnte. Ab Juli 1996

erhielt er Gesamtprokura für die N. und war außerdem für das für sie bei

der Bundesbankfiliale in Mö. eingerichtete Konto einzelzeich-

nungsberechtigt.

1. Er beteiligte sich an den unter I.1. dargestellten Überweisungen, in-

dem er in 68 Fällen die Überweisungsträger selbst unterschrieb und in weiteren

43 Fällen seinen Mitarbeitern durch beanstandungsfreie Übernahme der Über-

weisungsbeträge in die Buchhaltung und in seine Prioritätenliste den Eindruck

vermittelte, sie könnten die angeforderten Überweisungen auf Konten der Ge-

sellschaften der Unternehmensgruppe vornehmen. Nach dem 7. Juni 2005 zog

er sich aus dem Tagesgeschäft zurück und kündigte seinen Arbeitsvertrag,

worauf eine neue Niederlassungsleiterin eingesetzt wurde. Seine Bestellung

zum Prokuristen blieb indes im Handelsregister eingetragen; auch behielt er die

Zeichnungsberechtigung für das Bundesbankkonto.

Die Verurteilung wegen Untreue in 68 Fällen sowie Beihilfe zur Untreue

in 43 rechtlich zusammentreffenden Fällen hat im Ergebnis Bestand. Insoweit

trägt zwar die Begründung, der Angeklagte D. habe als Prokurist eine Vermö-

gensbetreuungspflicht gehabt, die Verurteilung nicht, weil sich aus der Stellung

als Prokurist allein die Übertragung einer Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs.

1 StGB gegenüber den Kunden nicht ergibt. Ist die Treuepflicht einem Unter-

nehmen übertragen worden, so kann ein Angestellter neben dem Unterneh-

mensinhaber oder - bei juristischen Personen - deren gesetzlichen Vertreter

jedoch dann Träger der qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht sein, wenn

ihm die diese Pflicht begründenden Tätigkeiten übertragen werden und er auf-

grund der ihm eingeräumten Befugnisse bei der Erfüllung dieser Aufgaben hin-

reichend selbständig agieren kann (BGH NJW 1983, 1807; BGHR StGB § 266

Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 31). Dazu muss ihm auch die Möglichkeit

eingeräumt sein, über das der Firma anvertraute Treugut selbständig zu verfü-

gen (BGHSt 13, 330, 332). Dass der Angeklagte D. diese Voraussetzungen

erfüllte, ist den Feststellungen des Urteils zu entnehmen: Er leitete die Nieder-

lassung der N. mit dem höchsten Bargeldaufkommen und war für die

Erfüllung der die Treuepflicht maßgeblich begründenden Vertragspflichten ver-

antwortlich. Er war dabei gegenüber den Angeklagten W. und We.

auch hinreichend eigenständig und konnte aufgrund seiner Einzelzeichnungs-

berechtigung von sich aus über die der N. anvertrauten Kundengelder

verfügen.

2. Soweit die Strafkammer das Verhalten des Angeklagten D. bei der

geschilderten "Umverteilung" als Beihilfe zur Untreue gewertet hat, begegnet

der Schuldspruch keinen Bedenken. Der Strafausspruch war jedoch aufzuhe-

ben. Denn die Strafkammer hat nicht bedacht, dass der Angeklagte D. ,nach-

dem er seinen Arbeitsvertrag gekündigt hatte und nicht mehr als Niederlas-

sungsleiter tätig war, die Vermögensinteressen der Kunden nicht mehr wahrzu-

nehmen hatte und ihn deshalb eine durch Rechtsgeschäft begründete Treue-

pflicht nicht mehr traf. Damit fehlte dem Angeklagten ein die Strafbarkeit be-

gründendes persönliches Merkmal, so dass die Strafe nicht nur nach § 27 Abs.

2 Satz 2 StGB, sondern auch nach § 28 Abs. 1 StGB zu mildern war. Die Ein-

zelstrafe für diesen Fall muss daher neu zugemessen werden.

3. Soweit die Kammer den Angeklagten D. wegen der von ihm nach

dem 7. Juni 2005 in der Niederlassung in V. entnommenen Bargeldbeträge

(Fälle 271-281 der Anklageschrift) wegen Untreue verurteilt hat, hat der Schuld-

spruch keinen Bestand. Aufgrund der Kündigung endete auch die durch den

Arbeitsvertrag begründete Treuepflicht des Angeklagten D. gegenüber der

N. . Der Umstand, dass die Bestellung zum Prokuristen im Handelsregis-

ter und seine Zeichnungsberechtigung für das Bundesbankkonto nicht gelöscht

wurden, steht dem ebenso wenig entgegen, wie seine nach wie vor bestehende

faktische Möglichkeit, von Mitarbeitern große Bargeldbeträge ausgehändigt zu

bekommen. Denn über diese tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten hinaus hat

die Kammer keine Feststellungen zu einer vertraglichen Verpflichtung des An-

geklagten D. getroffen. Die rein tatsächliche Möglichkeit, auf fremdes Ver-

mögen zuzugreifen, reicht zur Begründung einer Treuepflicht indes nicht aus

(Fischer aaO § 266 Rdn. 28).

Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung hierzu

weitere Feststellungen getroffen werden können, und ändert den Schuldspruch

in den Fällen, in denen der Angeklagte D. ohne Wissen des Angeklagten

We. nur für sich Bargeld entnahm und sich so rechtswidrig zueignete

(Fälle 271-278, 280-281 der Anklageschrift), dahin, dass der Angeklagte der

Unterschlagung gemäß § 246 StGB schuldig ist. Im Fall 279 der Anklageschrift

entnahm der Angeklagte D. auf die Aufforderung des Angeklagten We.

,ihm zur finanziellen Absicherung seiner Familie 500.000 € aus Kundengel-

dern auszuhändigen, insgesamt 750.000 €, gab davon 400.000 € an den Ange-

klagten We. weiter und behielt - womit der Angeklagte We.

rechnete - 350.000 € für sich. Dieses Verhalten ist mangels einer vertraglichen

Treuepflicht des Angeklagten D. lediglich als Beihilfe zur Untreue des Ange-

klagten We. und - hinsichtlich des Betrages, den der Angeklagte D.

sich selbst zueignete - als Unterschlagung zu werten. Auch insoweit stellt der

Senat den Schuldspruch entsprechend um.

Die Änderung des Schuldspruchs in diesen Fällen führt zur Aufhebung

der insoweit verhängten Einzelstrafen. Der Wegfall mehrerer Einzelstrafen hat

zur Folge, dass auch die gegen den Angeklagten D. verhängte Gesamtstrafe

keinen Bestand haben kann. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen

zum Strafausspruch können jedoch insgesamt bestehen bleiben. Ergänzende

weitere Feststellungen darf der neue Tatrichter nur treffen, soweit sie nicht in

Widerspruch hierzu stehen.

IV.

Auch die Revision des Angeklagten K. hat mit der Sachrüge teilweise

Erfolg.

1. Der Angeklagte K. , der die Verantwortung für die Geldtransporte

und die Logistik aller H. -Gesellschaften hatte und dazu eigenständig Fahr-

zeuge leasen oder kaufen, Standorte für Niederlassungen festlegen und dies-

bezügliche Mietverträge abschließen konnte, unterstützte das Schneeballsys-

tem, indem er u. a. dafür Sorge trug, dass die bei Kunden abgeholten Beträge

so schnell wie möglich auf die Bundesbankkonten eingezahlt werden konnten,

weil es nur so möglich war, die vermehrt auftretenden Fehlbeträge zu kompen-

sieren. Außerdem half er ab 2004/2005 dabei, Geldanforderungen aus der

Ham. er Zentrale der N. gegenüber Mitarbeitern von anderen Nieder-

lassungen durchzusetzen. In der Zeit vom 14. Juni bis Ende Juli 2001 war der

Angeklagte K. nicht für H. -Gruppe tätig.

Diese Feststellungen belegen nicht die Pflicht des Angeklagten K. , die

Vermögensinteressen der Kunden der H. -Gesellschaften zu wahren. Er war

mit den die qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht begründenden Geschäfts-

bereichen der Geldbearbeitung und der Bankdienstleistungen nicht betraut und

hatte keinerlei Möglichkeit, über die Kundengelder zu verfügen. Dass seine Tä-

tigkeit - wie die Strafkammer rechtsfehlerfrei festgestellt hat - für die Aufrechter-

haltung des Schneeballsystems von großer Bedeutung war, führt zu keiner an-

deren Bewertung. Auch durch die - rechtlich ohnehin nicht nachvollziehbare -

Wendung, der Angeklagte K. sei der "faktische Prokurist fast aller H. -

Gesellschaften" gewesen, wird eine Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1

StGB nicht belegt.

Soweit die Kammer ihn ab Erlangung einer sicheren Kenntnis von den

Fehlbeträgen der H. -Unternehmensgruppe als Täter einer Untreue in 21

rechtlich zusammentreffenden Fällen angesehen hat, konnte der Schuldspruch

folglich nicht bestehen bleiben; vielmehr lag lediglich Beihilfe zur Untreue der

Angeklagten W. und We. vor. Diese Beihilfehandlungen bilden mit der

von der Kammer ausgeurteilten Beihilfe zur Untreue für die Zeit ab der Rück-

kehr des Angeklagten K. im August 2001 nur eine Tat, so dass im Tatkom-

plex A.III.1. der Urteilsgründe lediglich zwei Fälle der Beihilfe zur Untreue vorla-

gen. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Dies führt zur

Aufhebung sämtlicher insoweit ausgesprochener Einzelstrafen. Zwar hat das

Landgericht den Angeklagten K. im ersten Teil dieses Tatkomplexes zutref-

fend nur wegen Beihilfe zur Untreue verurteilt. Es hat jedoch dabei die zwin-

gende Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB nicht berücksichtigt.

2. Auch im Fall A.III.2. der Urteilsgründe war der Schuldspruch wegen

der fehlenden Treuepflicht des Angeklagten K. auf Beihilfe zur Untreue zu

ändern und die verhängte Einzelstrafe aufzuheben. Der Senat weist für die

neue Hauptverhandlung darauf hin, dass aufgrund des rechtsfehlerfrei festge-

stellten Tatbeitrags des Angeklagten K. allein die fehlende Treuepflicht zur

Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue führt, so dass ihm die Milderung nach

28 Abs. 1, § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB nur einmal zu Gute kommt (BGHSt 26, 53).

3. Im Fall A.III.5. der Urteilsgründe hat die Verurteilung des Angeklagten

K. wegen Untreue hingegen Bestand. Die Strafkammer hat hierzu festge-

stellt, dass er Mitte 2005 Geld für ein Immobiliengeschäft benötigte und deshalb

an den Ausstatter für die Geldtransporter der H. -Unternehmensgruppe he-

rantrat, der wegen der für ihn lukrativen Geschäftsbeziehung bereits seit Jahren

für seine jeweiligen Jahresumsätze eine Rückvergütungsprovision an die H.

Transport GmbH Ha. zahlte. Der Angeklagte K. forderte ihn auf, die

bereits angefallenen, aber erst zum Jahresende fälligen Provisionen unmittelbar

an ihn zu zahlen, was dieser in Höhe von 36.000 € auch tat. Der Angeklagte

K. verwendete den Betrag wie geplant für sich.

Zwar vermag auch hier die Begründung der Strafkammer, der Angeklag-

te K. habe als "faktischer Prokurist" eine vertragliche Vermögensbetreu-

ungspflicht gehabt, die Treuepflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nicht zu

belegen. Aus den Feststellungen ergibt sich indes, dass der Angeklagte bei der

Beschaffung von Fahrzeugen selbständig schalten und walten, insbesondere

eigenständig Verträge abschließen konnte, so dass für diesen Bereich seine

Verpflichtung, die Vermögensinteressen der H. Transport GmbH zu wahren,

zu bejahen ist. Diese verletzte er, indem er den seiner Arbeitgeberin zustehen-

den Anspruch in Höhe der 36.000 € einzog. Denn dadurch wurde der (zukünfti-

ge) Provisionsanspruch der H. Transport GmbH in dieser Höhe zumindest

gefährdet, weil der Ausstatter nach den Feststellungen des Urteils zum Fällig-

keitszeitpunkt nur noch den verbleibenden Restbetrag abzüglich der an den

Angeklagten K. geleisteten Zahlung an die H. Transport GmbH auskeh-

ren wollte.

Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen A.III.1. und A.III.2. der

Urteilsgründe und die Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen führt

auch beim Angeklagten K. zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamt-

strafe. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch ha-

ben dagegen Bestand; weitere, dazu nicht in Widerspruch stehende Feststel-

lungen kann der neue Tatrichter auch hier treffen.

Soweit der Senat Schuldsprüche geändert hat, steht § 265 StPO nicht

entgegen, weil sich die Angeklagten nicht anders hätten verteidigen können,

bzw. dem Angeklagten We. im Fall A.III.2. der Urteilsgründe bereits mit

der Anklageschrift der Vorwurf der täterschaftlich begangenen Untreue gemacht

worden war. Die Verschärfung des Schuldspruchs in diesem Fall scheitert auch

nicht an § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO (Kuckein in KK 5. Aufl. § 358 Rdn. 18

m. w. N.).

Becker Pfister von Lienen

Hubert Schäfer