BGH Beschluss vom 02.04.2008 – 5 StR 129/07

5. Strafsenat

5 StR 129/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 2. April 2008 in der Strafsache gegen

wegen versuchten Betruges

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2008

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Berlin vom 1. Juni 2006 gemäß § 349 Abs. 4 StPO

mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu

einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser

Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des

Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Bei dem Urteil haben Richter mitgewirkt, die das gegen sie gerichtete

Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht als unzu-

lässig verworfen haben (§ 338 Nr. 3 StPO).

1. Dies geht auf folgendes Prozessgeschehen zurück:

a) Am 63. Verhandlungstag (1. September 2005) hat die Strafkammer

einen Beweisantrag, der die Kalkulation eines Wärmelieferungspreises zum

Gegenstand hatte, abgelehnt. Daraufhin hat ein vormals Mitangeklagter die

Mitglieder der Strafkammer als befangen abgelehnt, weil ihr Verständnis der

Kalkulation rechnerisch unhaltbar sei. Dies komme sowohl in der Beschluss-

ablehnung als auch in einer weiteren Erklärung des Vorsitzenden zum Aus-

druck. Die Kammer habe sich in einem entscheidenden Punkt zu Lasten der

Angeklagten festgelegt und lasse eine entlastende Aufklärung nicht mehr zu.

Der Beschwerdeführer hat ebenfalls ein Ablehnungsgesuch im Hin-

blick auf den Beweisablehnungsbeschluss gestellt, sich inhaltlich jedoch nur

auf das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten bezogen. Die Strafkammer

hat am 22. September 2005 den Befangenheitsantrag des Beschwerdefüh-

rers als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen, weil das Ge-

such weder eine Begründung enthalte noch ein Mittel zur Glaubhaftmachung

angebe; die Bezugnahme auf das andere Ablehnungsgesuch genüge nicht.

b) Das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten hat die Kammer eben-

falls am 22. September 2005 – nach „vorsorglicher“ Abgabe dienstlicher Er-

klärungen, in denen die Kammermitglieder die Vorläufigkeit der Beweiswür-

digung betonten – als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO verworfen:

Der Mitangeklagte habe das Befangenheitsgesuch als Druckmittel allein da-

zu benutzt, um seine von der Auffassung der Kammer abweichende Be-

weiswürdigung durchzusetzen, und damit offensichtlich einen verfahrens-

fremden Zweck verfolgt.

Hierauf hat der Beschwerdeführer erneut ein Ablehnungsgesuch mit

der Begründung gestellt, die Kammer habe sich in dem den Mitangeklagten

betreffenden Verwerfungsbeschluss sachlich mit dem Befangenheitsgesuch

auseinandergesetzt und dem Mitangeklagten den gesetzlichen Richter ent-

zogen, was auch bei ihm die Besorgnis der Befangenheit begründe; darüber

hinaus bestehe die Kammer nach wie vor auf dem ersichtlich falschen Ver-

ständnis der Kalkulation. Dieses Ablehnungsgesuch hat die Kammer nach

Unterbrechung der Hauptverhandlung am 10. Oktober 2005 nach § 26a

Abs. 1 Nr. 3 StPO als offensichtlich verfahrensfremde Zwecke verfolgend

verworfen. Auch dieses Ablehnungsgesuch habe nur das Ziel verfolgt, „die

Kammer von ihrer bisherigen Beweiswürdigung, insbesondere von deren

Auffassung zu dem Inhalt der Kalkulationstabellen … abzubringen und inso-

weit die Ansichten der Angeklagten zu übernehmen“.

2. Der absolute Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 StPO liegt vor.

a) Die Rüge, die auch den auf das zweite Befangenheitsgesuch er-

gangenen Beschluss angreift, ist entgegen der Auffassung des Generalbun-

desanwalts zulässig erhoben. Sie enthält alle Tatsachen, die das Revisions-

gericht benötigt, um insbesondere die mit dem Ablehnungsgesuch vom

22. September 2005 zusammenhängende Verfahrensweise nach § 26a

StPO zu überprüfen.

b) Zumindest das zweite Ablehnungsgesuch vom 22. September 2005

ist durch den Beschluss vom 10. Oktober 2005 zu Unrecht als unzulässig

verworfen worden. Die Strafkammer durfte die Verwerfung dieses Antrags

nicht als offensichtlich verfahrensfremde Zwecke verfolgend auf § 26a Abs. 1

Nr. 3 StPO stützen. Darauf, ob die „Formalentscheidung“ vom 22. Septem-

ber 2005 auf das erste Ablehnungsgesuch vom 1. September 2005 allenfalls

„schlicht fehlerhaft“ gewesen ist, was revisionsgerichtlich die Überprüfung

des Sachverhalts nach Beschwerdegrundsätzen auch in der Sache erlaubt

hätte (vgl. BGH NStZ 2007, 161, 162 f.), kommt es daher nicht mehr an.

aa) Die Vorschrift des § 26a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass

ein abgelehnter Richter selbst über einen gegen ihn gestellten Befangen-

heitsantrag entscheidet. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem in § 27

StPO erfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abge-

lehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird,

vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalent-

scheidung oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des

Ablehnungsrechts beschränkt bleibt (BVerfGK 5, 269, 281

f.; BGH

NStZ 2008, 46, 47). Die Anwendung des § 26a StPO darf nicht dazu führen,

dass der ablehnende Richter sein eigenes Verhalten beurteilt und damit

„Richter in eigener Sache“ wird. Jedenfalls bei einer willkürlichen oder die

Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erheblich missachtenden

Überschreitung des durch § 26a StPO abgesteckten Rahmens begründet

bereits dies den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50,

216, 219; BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 15). Allenfalls in solchen Fällen,

in denen sich die Verwerfung als nicht offensichtlich unhaltbar erweist und es

sich mithin um einen „einfachen Rechtsverstoß“ handelt, ist dem Revisions-

gericht die Überprüfung nach Beschwerdegrundsätzen und der mögliche

Austausch des Verwerfungsgrundes erlaubt.

bb) Den dargestellten Vorgaben wird der Verwerfungsbeschluss vom

10. Oktober 2005 nicht gerecht. Nach § 26a Abs. 2 Satz 2 StPO bedarf es

der Angabe der Umstände, die den Verwerfungsgrund – hier die Verfolgung

verfahrensfremder Zwecke – ergeben. Danach ist nicht offensichtlich, dass

der Beschwerdeführer einen verfahrensfremden Zweck verfolgte. Es ging

ihm um die sachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Strafkammer

mit der Behandlung des Ablehnungsgesuchs des Mitangeklagten vom

22. September 2005 als unzulässig die eigentlich gebotene Überprüfung

durch die Vertreterkammer (§ 27 StPO) willkürlich umgangen und dadurch

den Angeklagten den gesetzlichen Richter entzogen hat. Die Behauptung

war nicht völlig haltlos. Das zweite Ablehnungsgesuch des Beschwerdefüh-

rers hatte damit die Art und Weise des richterlichen Vorgehens (das „Wie“

der Mitwirkung) im Hinblick auf das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten

zum Gegenstand. Sein Vorbringen bedingte eine inhaltliche Auseinanderset-

zung mit den Gründen der Vorentscheidung, welche die abgelehnten Richter,

ohne zwangsläufig in eigener Sache zu entscheiden, nicht leisten konnten

(vgl. BVerfG – Kammer – NStZ-RR 2007, 275, 277 f.). Die Kammer war of-

fenbar der Ansicht, auch das zweite Ablehnungsgesuch habe allein den un-

zulässigen Versuch unternommen, einen Streit über das Ergebnis der bishe-

rigen Beweisaufnahme zum Gegenstand des Ablehnungsverfahrens zu ma-

chen (vgl. dazu BGHSt 50, 216, 221). Damit hat das Landgericht das Gesuch

unzulässig verkürzt und den Anwendungsbereich des § 26a Abs. 1 Nr. 3

StPO in einer Weise überspannt, die den Anforderungen des Art. 101 Abs. 1

Satz 2 GG nicht mehr genügt.

II.

Zur Begründetheit der Sachrüge merkt der Senat an:

Die Urteilsfeststellungen belegen nach dem Gesamtzusammenhang

der Urteilsgründe, dass der Angeklagte durch unwahren Sachvortrag, näm-

lich dass die Betreiber der Vermietergesellschaften (sogenannte Wohnanla-

gegesellschaften) nicht an den Gewinnen aus den Fernwärmelieferungsver-

trägen beteiligt werden sollten (vgl. insbesondere UA S. 26 f.), der Zivilklage

der E. E. mbH (E. ) zum

Erfolg verhelfen wollte. Das Landgericht hat sich insbesondere anhand inter-

ner Firmenunterlagen (vgl. UA S. 51 ff.) davon überzeugt, dass zugunsten

der Wohnanlagegesellschaften in den Fernwärmelieferungsverträgen tat-

sächlich ein Gewinn in Höhe von 0,38 DM pro Quadratmeter eingerechnet

war. Die dem zugrundeliegende Beweiswürdigung des Landgerichts ist für

sich genommen nicht zu beanstanden. Auch dieser Gewinn sollte – verdeckt

– auf die Mieter umgelegt werden (vgl. insbesondere UA S. 69 f.) und letzt-

endlich von der E. als „kick-back“ an die Wohnanlagegesellschaften

zurückfließen. Eine derartige Gewinnumlage zugunsten des Vermieters ist

mietrechtlich nicht zulässig (vgl. BGH NJW 2006, 2185, 2186). Sie ist insbe-

sondere nicht als Umlage von Modernisierungskosten von den Vorausset-

zungen der §§ 559 ff. BGB gedeckt (vgl. BGH aaO). Insbesondere haben die

Vermieter – unbeschadet der Beschränkung der Mieterhöhung nach § 559

Abs. 1 BGB – eine Mieterhöhung nicht gegenüber den Mietern erklärt

(§ 559b BGB). Nur aufgrund einer solchen rechtsgestaltenden Mieterhö-

hungserklärung (vgl. dazu Weidenkaff in Palandt, BGB 67. Aufl. § 559b

Rdn. 4; Heintzmann in Soergel, BGB 13. Aufl. § 559b Rdn. 1; Artz in Mün-

chener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. § 559b Rdn. 2) wären Modernisie-

rungskosten auf die Mieter umlegbar. Daher durfte in den zwischen der

E. und den Wohnanlagegesellschaften geschlossenen Fernwärmeliefe-

rungsverträgen kein Gewinnaufschlag zugunsten der Vermietergesellschaf-

ten und zu Lasten der Mieter vorgenommen werden (vgl. § 559b Abs. 3,

§ 559 Abs. 3 BGB).

Gerhardt Raum Brause

Schaal Jäger