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BGH Beschluss vom 10.04.2008 – I ZB 14/07
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
10. April 2008
in dem Zwangsvollstreckungsverfahren
Nachschlagewerk: BGHZ BGHR
ja : nein ja :
Nachweis der Sicherheitsleistung
ZPO § 172 Abs. 1, § 751 Abs. 2
Bei einer Prozessbürgschaft ist der Nachweis der Sicherheitsleistung gegen- über dem Schuldner erbracht, wenn der Gerichtsvollzieher ihm die Bürg- schaftsurkunde zugestellt hat; ein Nachweis der Bürgschaftsbestellung gegen- über dem Prozessbevollmächtigten des Schuldners ist nicht erforderlich.
BGH, Beschl. v. 10. April 2008 - I ZB 14/07 - OLG Köln LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. April 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher,
Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Januar 2007 wird auf Kosten
der Schuldnerin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird
auf 7.500 € festgesetzt.
Gründe
I. Die Schuldnerin ist Herausgeberin der kostenlos verteilten "O.
Sonntagszeitung". Durch Urteil des Landgerichts Köln vom 13. Oktober
2005 wurde sie verurteilt, es zu unterlassen, mit Blick auf die "O.
Sonntagszeitung" und die Angabe "verbreitete Auflage: über 220.588 Exem-
plare" mit der Behauptung "Auflagenkontrolle: durch unabh. Wirtschaftsprüfer
zuletzt geprüft I. Quartal 2004" zu werben bzw. werben zu lassen. Für jeden
Fall der Zuwiderhandlung wurde die Festsetzung eines Ordnungsgelds bis
250.000 € oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht. Hinsichtlich des
Unterlassungsantrags wurde das Urteil gegen Sicherheitsleistung von 50.000 €
für vorläufig vollstreckbar erklärt. Die Berufung der Schuldnerin wurde vom
Oberlandesgericht Köln mit Urteil vom 5. Mai 2006 zurückgewiesen.
Am 8. Februar 2006 stellte die Gläubigerin durch einen Gerichtsvollzieher
der Schuldnerin persönlich eine selbstschuldnerische Prozessbürgschaft der
Sparkasse O. bis zur Höhe von 50.000 € zu.
Soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse, hat die Gläu-
bigerin Werbemaßnahmen der Schuldnerin vom 19. Februar, 26. April und
30. April 2006 als Verstoß gegen das gerichtliche Unterlassungsgebot bean-
standet und die Verhängung von Ordnungsgeld, ersatzweise Ordnungshaft,
beantragt.
Das Landgericht hat dem Antrag der Gläubigerin stattgegeben und die
Schuldnerin zu einem Ordnungsgeld verurteilt. Die dagegen gerichtete sofortige
Beschwerde der Schuldnerin hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.
Mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde ver-
folgt die Schuldnerin ihren Antrag auf Zurückweisung des Ordnungsmittelan-
trags weiter. Sie macht geltend, dass die Voraussetzungen für die Verhängung
eines Ordnungsgelds nach § 890 Abs. 1 ZPO wegen der Verstöße vom
19. Februar, 26. April und 30. April 2006 nicht vorgelegen hätten, weil entgegen
§ 751 Abs. 2, §§ 191, 172 ZPO den Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin
kein Nachweis über die Sicherheitsleistung zugestellt worden sei. Die Gläubige-
rin ist der Rechtsbeschwerde entgegengetreten.
II. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil die angefoch-
tene Entscheidung nicht auf einer Verletzung des Gesetzes beruht (§ 576
Abs. 1 ZPO).
1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass § 751 Abs. 2 ZPO die
Gläubigerin nicht verpflichte, die Originalbürgschaftsurkunde oder eine beglau-
bigte Abschrift davon auch an die Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin
zustellen zu lassen. Mit der durch den Gerichtsvollzieher vermittelten Zustellung
der Originalbürgschaftsurkunde am 8. Februar 2006 sei die Sicherheitsleistung
wirksam erbracht worden und das Unterlassungsgebot vollstreckbar geworden.
Dem Landgericht als Vollstreckungsgericht sei die Sicherheitsleistung durch die
von dem Gerichtsvollzieher ausgestellte Zustellungsurkunde ordnungsgemäß
i.S. des § 751 Abs. 2 ZPO nachgewiesen worden. Es hindere die Zwangsvoll-
streckung nicht, dass den Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin keine Ur-
kunde zugestellt worden sei, mit der das Zustandekommen eines Bürgschafts-
vertrags nachgewiesen werden konnte. Die Bürgschaftserklärung sei in erster
Linie dem Schuldner persönlich und nicht dem Prozessbevollmächtigten zuzu-
leiten, da sie dem Abschluss eines rechtsgeschäftlichen Vertrags diene. Der
Prozessbevollmächtigte müsse seinen Mandanten ohnehin über die vollstre-
ckungsrechtlichen Konsequenzen des gegen ihn ergangenen Titels belehren.
Er könne überdies, wenn der Mandant ihn nicht vom Zugang der Bürgschafts-
erklärung unterrichtet habe, bei Kenntnis von zwischenzeitlichen Vollstre-
ckungsmaßnahmen die maßgeblichen Formalitäten unschwer im Nachhinein in
Erfahrung bringen. Bei dieser verfahrensrechtlichen Interessenlage sei eine
Doppelzustellung auch an den Prozessbevollmächtigten sinnlos.
2. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwer-
de bleiben im Ergebnis ohne Erfolg. Das Ordnungsgeld ist zu Recht festgesetzt
worden. Den Prozessbevollmächtigten der Schuldnerin war die Bestellung der
Bürgschaft nicht nachzuweisen.
a) Ein auf Unterlassung gerichtetes Urteil wird durchgesetzt, indem ge-
gen den Schuldner unter den Voraussetzungen des § 890 Abs. 1 und 2 ZPO
die vorgesehenen Ordnungsmittel verhängt werden. Zu diesen Voraussetzun-
gen gehört, dass das Urteil unbedingt - wenn auch gegebenenfalls nur vorläu-
fig - vollstreckbar ist. Hat der Gläubiger, wie es hier der Fall war, eine Sicherheit
zu leisten, so fehlt es an der Vollstreckbarkeit, solange die Sicherheit nicht er-
bracht ist. Ist das Urteil nur nach Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar, darf
ein Ordnungsmittel nach § 890 ZPO nur verhängt werden, wenn der Gläubiger
in dem Zeitpunkt bereits Sicherheit geleistet hatte, in dem der Schuldner den
Verstoß gegen das ihm auferlegte Verbot begangen hat (BGHZ 131, 233,
235 f.). Darüber hinaus setzt die Verhängung von Ordnungsmitteln in einem
solchen Fall voraus, dass der Schuldner im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung be-
reits über die Leistung der Sicherheit unterrichtet war und daher wusste, dass
er mit Ordnungsmitteln rechnen musste, wenn er sich weiterhin nicht an das
gegen ihn erlassene Gebot hielt. Der Bundesgerichtshof hat es bisher dahin-
stehen lassen, ob diese Unterrichtung in der Form des § 751 Abs. 2 ZPO ge-
schehen muss. Er hat jedoch aus Gründen der Rechtsklarheit verlangt, dass die
Benachrichtigung des Schuldners in ähnlicher Weise wie eine Zustellung forma-
lisiert erfolgen muss (BGHZ 131, 233, 237).
b) Die vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschiedene Frage ist dahin
zu beantworten, dass der Nachweis der Sicherheitsleistung gegenüber dem
Schuldner erbracht ist, wenn ihm der Gerichtsvollzieher die Bürgschaftsurkunde
zugestellt hat. § 751 Abs. 2 ZPO verlangt keinen weitergehenden Zustellungs-
nachweis und insbesondere keinen Nachweis der Bürgschaftsbestellung ge-
genüber dem Prozessbevollmächtigten des Schuldners.
aa) Die Anforderungen an den nach § 751 Abs. 2 ZPO erforderlichen
Nachweis der Sicherheitsleistung sind anhand von Sinn und Zweck dieser Vor-
schrift zu bestimmen. Danach soll der Schuldner vor Vollstreckungsmaßnah-
men geschützt sein, solange ihm nicht die für die Vollstreckbarkeit des Urteils
erforderliche Sicherheitsleistung nachgewiesen worden ist. Der Wortlaut des
§ 751 Abs. 2 ZPO beruht auf der ursprünglichen Regelung der Sicherheitsleis-
tung in der Zivilprozessordnung, die als Regelfall die Hinterlegung von Bargeld
oder Wertpapieren vorsah (§ 101 CPO 1877). Da Hinterlegungsstelle das
Amtsgericht ist, erhält der Schuldner in diesem Fall nicht notwendig bereits im
Zeitpunkt der Sicherheitsleistung Kenntnis von ihrer Bestellung. Deshalb sieht
§ 751 Abs. 2 ZPO vor, dass die Sicherheitsleistung dem Schuldner durch Zu-
stellung einer Abschrift der Urkunde über ihre Bestellung nachzuweisen ist. Die
ZPO-Novelle von 1924 hat die Möglichkeit der Sicherheitsleistung durch Bürg-
schaft geschaffen, die nach § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO nunmehr den Regelfall
der Sicherheitsleistung darstellt. § 751 Abs. 2 ZPO ist dabei jedoch unverändert
geblieben, so dass der Unterschied zwischen der Sicherheitsleistung durch Hin-
terlegung und durch Bürgschaft im Wortlaut der Vorschrift nicht berücksichtigt
wird. Wird die als Sicherheitsleistung erforderliche Prozessbürgschaft abge-
schlossen, indem die Bürgschaftserklärung wie vorliegend dem Schuldner im
Original durch den Gerichtsvollzieher zugestellt wird, ist dem Schuldner mit der
Begründung der Sicherheit zugleich deren Bestehen in formalisierter Weise
nachgewiesen. Ein gesonderter Nachweis der Bürgschaft gegenüber dem
Schuldner durch Zustellung einer Abschrift des bei Übergabe der Bürgschafts-
urkunde aufgenommenen Zustellungsnachweises wäre zweckloser Formalis-
mus (OLG Frankfurt NJW 1966, 1521, 1522; OLG Düsseldorf MDR 1978, 489;
Münzberg in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 751 Rdn. 12; Walker in Schuschke/
Musielak/Lackmann, ZPO, 5. Aufl., § 751 Rdn. 7; Handkomm.ZPO/Kindl, § 751
Rdn. 5; MünchKomm.ZPO/Heßler, 3. Aufl., § 751 Rdn. 27). Nur dem Vollstre-
ckungsgericht, das bei der Unterlassungsvollstreckung Vollstreckungsorgan ist,
muss die Bestellung der Bürgschaft gemäß § 751 Abs. 2 ZPO durch öffentliche
oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen werden. Das geschieht in
der Regel - wie auch hier - mit der vom Gerichtsvollzieher aufgenommenen Zu-
stellungsurkunde über die Bürgschaftsurkunde.
bb) Auch aus § 172 Abs. 1 ZPO ergibt sich nicht, dass die Übergabe der
Bürgschaftsurkunde an den Schuldner dessen Prozessbevollmächtigten nach-
zuweisen ist. Zwar bestimmt diese Vorschrift, dass in einem anhängigen Ver-
fahren die Zustellung an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmäch-
tigten zu erfolgen hat, wobei das Verfahren vor dem Vollstreckungsgericht zum
ersten Rechtszug gehört. § 172 Abs. 1 ZPO regelt aber nur, wie eine erforderli-
che Zustellung zu erfolgen hat. Ob die Zustellung eines Nachweises der Über-
gabe der Bürgschaftsurkunde notwendig ist, ist nicht in § 172 Abs. 1 ZPO, son-
dern in § 751 Abs. 2 ZPO geregelt, dessen Auslegung ein solches Erfordernis
gerade nicht ergibt (a.A. Wolf in Hintzen/Wolf, Zwangsvollstreckung, Zwangs-
versteigerung und Zwangsverwaltung, 2006, §§ 751.II, 752 Rdn. 3.311; Salz-
mann in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 751 Rdn. 14).
Der Zweck des § 172 Abs. 1 ZPO, eine Konzentration des gesamten
Prozessstoffs in der Hand des Prozessbevollmächtigten zu gewährleisten, steht
dem nicht entgegen. Eine solche Konzentration ist grundsätzlich erforderlich,
um eine umfassende Beratung des Mandanten zu gewährleisten. Schon nach
Verkündung eines Unterlassungsurteils hat der Prozessbevollmächtigte den
Schuldner aber darüber zu belehren, dass nach Zustellung der Bürgschaftsur-
kunde über die für die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils erforderliche Si-
cherheit für jeden Verstoß gegen den Unterlassungstenor das angedrohte Ord-
nungsmittel verhängt werden kann. Ein weitergehender Beratungsbedarf des
Schuldners, dem durch den Nachweis der an ihn erfolgten Zustellung der Si-
cherheitsleistung gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten Rechnung zu
tragen wäre, ist nicht erkennbar. Der Schuldner ist nach der an ihn selbst erfolg-
ten Zustellung der Bürgschaftsurkunde ausreichend vor den Folgen eines nach-
folgenden Verstoßes gegen den Unterlassungstenor gewarnt.
cc) Da aus den dargelegten Gründen die Übergabe der Bürgschaftsur-
kunde an den Schuldner nicht gegenüber dessen Prozessbevollmächtigten
nachzuweisen ist, ist unerheblich, dass der vom Beschwerdegericht in den Mit-
telpunkt seiner Argumentation gestellte Gesichtspunkt, eine Doppelzustellung
an den Schuldner und an den Prozessbevollmächtigten zu vermeiden, regel-
mäßig nicht relevant sein dürfte, weil die Prozessvollmacht im Zweifel auch den
Abschluss des Bürgschaftsvertrags für die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit er-
forderliche Prozessbürgschaft umfassen wird (vgl. Zöller/Herget aaO § 108
Rdn. 11).
III. Danach ist die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin mit der Kostenfol-
ge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm
Büscher
Schaffert
Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 21.11.2006 - 31 O 394/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 19.01.2007 - 6 W 146/06 -