BGH Urteil vom 10.04.2008 – I ZR 164/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 164/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

: :

ja ja ja

MarkenG §§ 11, 17

Verkündet am: 10. April 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

audison

a) Für die Geltendmachung von Ansprüchen aus den §§ 11, 17 MarkenG genügt es, dass der Geschäftsherr im Zeitpunkt der Agentenanmeldung Inhaber einer (auslän- dischen) Anmeldung war, die spätestens im Zeitpunkt der Anspruchsgeltendma- chung zur Eintragung geführt hat.

b) Die Eintragung der Marke durch einen Strohmann des Agenten steht der Eintragung

der Marke durch den Agenten selbst gleich.

c) Wird eine Agentenmarke auf einen Dritten übertragen, kann der Geschäftsherr die Ansprüche aus §§ 11, 17 MarkenG auch gegenüber dem Dritten geltend machen.

d) Agent oder Vertreter i.S. von §§ 11, 17 MarkenG kann nicht nur der Handelsvertre- ter sein. Entscheidend ist, dass es sich um einen Absatzmittler handelt, den gegen- über seinem Vertragspartner die Pflicht trifft, dessen Interessen wahrzunehmen. Daran fehlt es sowohl bei reinen Güteraustauschverträgen als auch im Verhältnis zwischen Mitgesellschaftern.

e) Ein Agentenverhältnis i.S. von §§ 11, 17 MarkenG ist anzunehmen, wenn zwischen dem Inhaber der ausländischen Marke und dem Absatzmittler eine Übereinkunft be- steht, nach der der Absatzmittler über den bloßen Abschluss reiner Austauschver- träge hinaus für den anderen als Vertriebspartner tätig sein soll.

BGH, Urt. v. 10. April 2008 - I ZR 164/05 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 30. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Düsseldorf vom 30. August 2005 wird auf Kosten der Be-

klagten zu 2 zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Gesellschaft italienischen Rechts, ist Inhaberin einer

Wortmarke „audison“ und einer Wort-Bildmarke „audison“, die beide in Italien

am 23. September 1991 angemeldet und am 28. September 1994 unter ande-

rem für HiFi-Geräte für Kraftfahrzeuge eingetragen worden sind. Sie entwickelt

und produziert HiFi-Geräte für Kraftfahrzeuge, insbesondere Endstufenverstär-

ker und Lautsprecher, und vertreibt diese unter den genannten Marken.

Die Klägerin stand seit 1992 in einer Geschäftsbeziehung mit der Beklag-

ten zu 1, die ebenfalls HiFi-Geräte für Kraftfahrzeuge vertrieb und aus dem vor-

liegenden Rechtsstreit in der Berufungsinstanz dadurch ausgeschieden ist,

dass die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben.

Die Beklagte zu 2 (im Weiteren: Beklagte) war Mitgeschäftsführerin der Beklag-

ten zu 1. Ihr Ehemann und Mitarbeiter der Beklagten zu 1, R. F. , ließ am

10. August 1993 beim Deutschen Patent- und Markenamt über einen Treuhän-

der die Wortmarke „Audison“ für elektrotechnische und elektronische Apparate,

soweit in Klasse 9 enthalten, insbesondere für elektroakustische Verstärker und

Autolautsprecher (im Weiteren: Streitmarke) anmelden. Die Streitmarke wurde

am 15. Juni 1994 eingetragen. Die Beklagte erwarb sie am 23. Juli 1998 von

dem Treuhänder.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1 führten zu Beginn ihrer Geschäftsbe-

ziehung Verhandlungen über die Gründung einer gemeinsamen Vertriebsge-

sellschaft zur Vermarktung der „Audison“-Produkte der Klägerin in Deutschland.

Ansprechpartner der Klägerin bei der Beklagten zu 1 war in der Hauptsache

R. F. . Zur selben Zeit begann die Beklagte zu 1 damit, von der Klägerin

erworbene Produkte in Deutschland unter der Marke „Audison“ zu vertreiben.

Am 31. Januar 1993 fanden Verhandlungen über ein Alleinvertriebsrecht der

Beklagten zu 1 für die Produkte der Klägerin in Deutschland statt. Die Frage, ob

es dabei zu einer Einigung gekommen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Mit

Schreiben vom 10. September 1993 teilte die Klägerin R. F. mit, dass

die Gründung einer deutschen Vertriebsgesellschaft nicht möglich sei. Die Klä-

gerin setzte ihre Geschäftsbeziehung mit der Beklagten zu 1 gleichwohl bis zum

Jahr 2000 fort.

Die Klägerin macht geltend, zwischen ihr und der Beklagten zu 1 habe

von 1992 bis 2000 ein Agentenverhältnis i.S. der §§ 11, 17 MarkenG bestan-

den. Auch wenn keine näheren Regelungen dazu getroffen worden seien, habe

die Beklagte zu 1 das Alleinvertriebsrecht für Deutschland innegehabt. Sie habe

daher die Interessen der Klägerin wahrzunehmen gehabt und die Streitmarke

nicht ohne deren Zustimmung in Deutschland eintragen lassen dürfen. Die An-

meldung der Streitmarke habe zudem das Unternehmenskennzeichen der Klä-

gerin verletzt sowie einen Wettbewerbsverstoß dargestellt.

Die Beklagte ist der von der Klägerin deswegen erhobenen und auf

Übertragung der Streitmarke, Unterlassung und Schadensersatzfeststellung

gerichteten Klage entgegengetreten. Sie macht insbesondere geltend, dass die

Geschäftsbeziehungen der Parteien über den bloßen Warenaustausch nicht

hinausgegangen seien und daher kein Agentenverhältnis vorgelegen habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin zuletzt beantragt, die Beklagte

zu verurteilen,

1. es zu unterlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen „Audison“ im geschäftlichen Verkehr beim Vertrieb von HiFi- Geräten für Kraftfahrzeuge, insbesondere Endstufenverstärker, Laut- sprecher, Kabel und Kabelverbindungen zu benutzen, soweit die Be- nutzung nicht zur Kennzeichnung von Waren erfolgt, die von der Klä- gerin oder mit ihrer Zustimmung von Dritten mit dem Zeichen gekenn- zeichnet und in einem Mitgliedstaat des Abkommens über den Euro- päischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind,

2. durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt für die Waren: elektrotechnische und elektronische Apparate, soweit in Klasse 9 enthalten, nämlich elektroakustische Verstärker und Auto- lautsprecher (Klasse 9) in die Eintragung der Übertragung der deut- schen Marke Nr. 2 067 894 „Audison“ im Markenregister einzuwilli- gen.

Das Berufungsgericht hat der Klage mit diesen Anträgen stattgegeben.

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren

Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmit-

tel zurückzuweisen.

A. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten An-

sprüche für begründet erachtet. Es hat dabei angenommen, dass zwischen der

Klägerin und der Beklagten zu 1 zum Zeitpunkt der Markenanmeldung durch

den Treuhänder ein Agentenverhältnis bestanden habe, und hierzu ausgeführt:

Die vertraglichen Beziehungen seien zwar nicht deutlich geregelt wor-

den. Aus der Art und Weise, wie die Geschäftsbeziehung zwischen der Klägerin

und der Beklagten zu 1 angebahnt und praktiziert worden sei, ergebe sich aber,

dass sie über einen bloßen Leistungsaustausch im Rahmen einzelner Kaufver-

träge hinausgegangen sei und daher ein Agentenverhältnis vorgelegen habe.

Bereits aus den Verhandlungen über die Gründung einer gemeinsamen deut-

schen Vertriebsgesellschaft habe sich eine Pflicht der Beklagten zu 1 ergeben,

die Interessen der Klägerin zu wahren, auch wenn es später nicht zur Gründung

eines Gemeinschaftsunternehmens gekommen sei. Dies gelte auch dann, wenn

das Scheitern der Verhandlungen bereits zum Zeitpunkt der Markenanmeldung

durch den Treuhänder festgestanden haben sollte. Ein klassisches Über- und

Unterordnungsverhältnis sei bei einer gemeinsamen Gesellschaft zwar nicht

gegeben, für ein Agentenverhältnis aber auch nicht erforderlich. Maßgeblich sei

allein, dass die Klägerin ihr Zeichen nach den Vorstellungen der Parteien in das

gemeinsame Unternehmen habe einbringen sollen.

Die Beklagte zu 1 habe die Interessen der Klägerin insbesondere auch

deshalb zu wahren gehabt, weil sie unabhängig vom Verlauf der Vertragsver-

handlungen über das Gemeinschaftsunternehmen oder ein mögliches Alleinver-

triebsrecht den alleinigen Vertrieb der Produkte der Klägerin in Deutschland

bereits faktisch übernommen habe. Dies ergebe sich aus dem „Agreement Let-

ter“, dessen Inhalt die Beklagte nicht konkret bestritten habe, sowie der weite-

ren Ausgestaltung der Geschäftsbeziehung der Parteien. Diese hätten sich in

einer Weise abgestimmt, die über den reinen Abschluss von einzelnen Kaufver-

trägen hinausgegangen sei. Das zeige etwa ein Schreiben der Beklagten zu 1

vom 27. September 1993, in dem diese sich als offizielle Vertriebsvertretung

der Klägerin bezeichnet habe und aus dem sich auch ergebe, dass ein gemein-

samer Messeauftritt abgesprochen worden sei. Die Beklagte zu 1 habe zudem

in einem Telefax vom 19. Juli 1993 einen Vorschlag betreffend die Arbeitsklei-

dung von Mitarbeitern gemacht, auf der das Zeichen „Audison“ habe aufge-

bracht werden sollen.

Der Umstand, dass die Marken der Klägerin zum Zeitpunkt der Anmel-

dung der Streitmarke in Deutschland noch nicht eingetragen gewesen seien,

stehe den Klageansprüchen nicht entgegen. Die Beklagte sei auch passivlegiti-

miert. Die Marke müsse nicht durch den Agenten selbst eingetragen werden. Es

reiche aus, wenn ein Strohmann tätig geworden sei. Der ursprüngliche Marken-

inhaber sei als Strohmann für R. F. aufgetreten, der wiederum für die

Beklagte zu 1 tätig geworden sei. Dasselbe gelte für die Beklagte.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen,

dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 im maßgeblichen Zeitpunkt

der Anmeldung der Streitmarke ein Agentenverhältnis bestand und der Klägerin

daher gegen die Beklagte aus §§ 11, 17 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 MarkenG ein An-

spruch auf Unterlassung der Benutzung und auf Übertragung der Streitmarke

zusteht.

I. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klä-

gerin über eine prioritätsältere (ausländische) Marke verfügt. Zwar wurde ihre

am 23. September 1991 angemeldete italienische Wortmarke „Audison“ am

28. September 1994 und damit erst nach der Anmeldung der Streitmarke am

10. August 1993 und sogar erst nach deren Eintragung am 15. Juni 1994 einge-

tragen. Für die Anwendung der §§ 11, 17 MarkenG genügt es aber, dass der

Geschäftsherr im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke durch den Agenten die

(ausländische) Marke angemeldet hat und dass diese Anmeldung spätestens

im Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche zur Eintragung geführt hat.

Da für die Frage der Agentenmarke die Publizität der Markeneintragung keine

Rolle spielt, ist insofern auf den Zeitrang (§ 6 MarkenG) abzustellen. Die kaum

beeinflussbare Bearbeitungsdauer bis zur Eintragung kann nicht zu Lasten des

Geschäftsherrn gehen (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 11 Rdn. 13;

vgl. auch v. Schultz/v. Schultz, Markenrecht, 2. Aufl., § 11 MarkenG Rdn. 5).

II. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Passivlegitimation der

Beklagten bejaht.

1. Der Umstand, dass die Marke ursprünglich nicht für die allein als

Agentin in Betracht kommende (vgl. dazu nachfolgend unter II 3) Beklagte zu 1,

sondern für einen Treuhänder eingetragen worden ist, ist unerheblich. Nach

den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Treuhänder als Strohmann für

R. F. und dieser seinerseits für die Beklagte zu 1 tätig geworden. Dies

steht einer Eintragung durch die Agentin gleich (vgl. OLG München, Urt. v.

2.9.1999 - 6 U 5500/98, juris Tz. 156 [in OLG-Rep 1998, 338 insoweit nicht ab-

gedruckt]; Ingerl/Rohnke aaO § 11 Rdn. 9; Hacker in Ströbele/Hacker,

MarkenG, 8. Aufl., § 11 Rdn. 9; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, 2006,

Rdn. 2402).

2. Die Beklagte haftet als Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 1. Denn

sie hat die Streitmarke so erworben, wie sie dem Treuhänder - mit den Ansprü-

chen gemäß §§ 11, 17 MarkenG belastet - zugestanden hat (vgl. OLG Hamburg

GRUR-RR 2003, 269, 270 - SNOMED; österr. OGH ÖBl. 2001, 91, 93 - Pycno-

genol; Ingerl/Rohnke aaO § 11 Rdn. 21 und § 17 Rdn. 12; v. Schultz/v. Zum-

busch aaO § 17 MarkenG Rdn. 7; HK-Markenrecht/Wüst, § 17 MarkenG

Rdn. 8; Ingerl, GRUR 1998, 1, 4 f.; a.A. Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 17

Rdn. 3 und 6; Bauer, GRUR Int. 1971, 496, 503).

III. Das Berufungsgericht hat angenommen, es habe zum Zeitpunkt der

Anmeldung der Streitmarke zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 ein

Agentenverhältnis bestanden. Auch diese Beurteilung ist im Ergebnis nicht zu

beanstanden.

1. Nach § 11 MarkenG kann eine Marke gelöscht werden, wenn sie „oh-

ne Zustimmung des Inhabers der Marke“ für dessen Agenten oder Vertreter

eingetragen worden ist. Die Bestimmung des § 17 MarkenG sieht für diesen

Fall Ansprüche auf Übertragung der Marke, Unterlassung und Schadensersatz vor. Mit diesen Vorschriften entspricht das Gesetz den Vorgaben des Art. 6septies

PVÜ (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Markengesetzes, BT-

Drucks. 12/6581, S. 73, 77). Der Markeninhaber soll auf diese Weise vor einem

ungetreuen Agenten oder Vertreter geschützt werden, der sich eine Marke ei-

genmächtig aneignet, die der Geschäftsherr - regelmäßig im Ausland - früher

für sich in Anspruch genommen hat und die für den Agenten typischerweise

gerade erst durch die Übernahme der Vertretung von Interesse ist. Der beson-

dere Schutz des Markeninhabers beruht dabei auf der Vorstellung einer auch

ohne ausdrückliche Vereinbarung geltenden statusimmanenten Verpflichtung

des Agenten oder Vertreters, die Interessen des Geschäftsherrn wahrzuneh-

men (BPatG Mitt. 2001, 264, 266 - Kümpers; Ingerl/Rohnke aaO § 11 Rdn. 3;

Lange aaO Rdn. 2395). Er besteht nach § 152 MarkenG auch für Marken, die

vor dem 1. Januar 1995 angemeldet und/oder eingetragen worden sind (vgl.

OLG Hamburg GRUR-RR 2003, 269, 270). Entgegen dem insoweit missver-

ständlichen Wortlaut der §§ 11, 17 MarkenG muss das Agenten- oder Vertre-

terverhältnis grundsätzlich zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke durch den Agenten oder Vertreter bestehen (Art. 6septies Abs. 1 PVÜ; Ingerl/Rohnke aaO

§ 11 Rdn. 6; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 11 Rdn. 10; Lange aaO

Rdn. 2401; HK-Markenrecht/Fuchs-Wissemann, § 11 MarkenG Rdn. 8).

Der im Markengesetz - anders als früher in § 5 Abs. 4 Satz 2 WZG - nicht

definierte Begriff des Agenten oder Vertreters ist nicht streng rechtlich, sondern

wirtschaftlich zu verstehen (Ingerl/Rohnke aaO § 11 Rdn. 5; Lange aaO

Rdn. 2397). Ausreichend, aber grundsätzlich auch erforderlich ist ein Vertrags-

verhältnis, das zur Wahrnehmung der Interessen des Geschäftsherrn im ge-

schäftlichen Verkehr verpflichtet (vgl. OLG Schleswig NJWE-WettbR 2000, 119,

120; OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 269, 271; Ingerl/Rohnke aaO § 11

Rdn. 5; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 11 Rdn. 6; Lange aaO Rdn. 2398).

Die Verpflichtung zur Interessenwahrnehmung muss dabei allerdings nicht im

Mittelpunkt der vertraglichen Beziehungen stehen; eine entsprechende Neben-

pflicht i.S. von § 241 Abs. 2 BGB reicht aus (Ingerl/Rohnke aaO § 11 Rdn. 5;

Lange aaO Rdn. 2398). Nach dem Sinn und Zweck der Regelung, die nicht den

Agenten, sondern allein den Geschäftsherrn schützen soll, ist auch die Über-

nahme wechselseitiger Pflichten nicht erforderlich; maßgeblich ist vielmehr, ob

sich aus den Beziehungen zwischen den Parteien eine einseitige Interessen-

bindung des Agenten ergibt, die es diesem verbietet, die Marke ohne Zustim-

mung des anderen Teils eintragen zu lassen (Lange aaO Rdn. 2398). Reine

Güteraustauschverträge reichen dagegen nicht aus; denn der „Kunde“ ist mit Bedacht in die Regelung des Art. 6septies PVÜ nicht mit einbezogen worden (vgl.

BPatG, Beschl. v. 21.4.1999 - 32 W (pat) 91/99, juris Tz. 15; Bauer, Die Agen-

tenmarke, 1992, S. 11, 20, 22; Ingerl/Rohnke aaO § 11 Rdn. 5; Hacker in Strö-

bele/Hacker aaO § 11 Rdn. 8; Lange aaO Rdn. 2398, jeweils m.w.N.).

2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen im Er-

gebnis dessen Annahme, zum Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke am

10. August 1993 habe ein Agentenverhältnis zwischen der Klägerin und der

Beklagten zu 1 bestanden.

a) Die Revision wendet sich allerdings mit Recht dagegen, dass das Be-

rufungsgericht eine Interessenwahrnehmungspflicht und damit eine Agenten-

stellung der Beklagten zu 1 insbesondere aus den mit der Klägerin geführten

Vertragsverhandlungen über die Gründung einer gemeinsamen Vertriebsge-

sellschaft abgeleitet hat.

aa) Die Anmeldung einer Marke während der Anbahnung eines Agen-

tenverhältnisses kann zwar als Verletzung vorvertraglicher, auf die Wahrung

der Interessen des Geschäftsherrn gerichteter Pflichten angesehen werden und

daher Ansprüche aus §§ 11, 17 MarkenG auslösen. Entsprechende Ansprüche

bestehen aber nur dann, wenn nachfolgend tatsächlich ein Agentenverhältnis

begründet worden ist (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 11 Rdn. 7). Dies scheidet bei

Verhandlungen über die Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft schon

deshalb aus, weil zwischen Mitgesellschaftern kein Agentenverhältnis besteht.

Der (mögliche) Mitgesellschafter des Markeninhabers kann - auch bei wirt-

schaftlicher Betrachtungsweise - regelmäßig nicht als dessen Agent oder Ver-

treter angesehen werden. Es fehlt insofern an einem das Agentenverhältnis

kennzeichnenden und immerhin einen gewissen Umfang erreichenden Abhän-

gigkeitsverhältnis zum Geschäftsherrn (vgl. BPatG, Beschl. v. 21.4.1999

- 32 W (pat) 91/99,

juris Tz. 14; HK-Markenrecht/Fuchs-Wissemann, § 11

MarkenG Rdn. 7). Abweichendes kann allein dann gelten, wenn die Parteien

trotz entsprechender Bezeichnung der Sache nach nicht über den Abschluss

eines Gesellschaftsvertrags, sondern über eine durch ein Abhängigkeitsverhält-

nis gekennzeichnete Geschäftsbeziehung verhandeln. Von einem solchen

(Ausnahme-)Fall kann aber vorliegend nicht ausgegangen werden.

bb) Es kommt hinzu, dass das Berufungsgericht unterstellt hat, im Zeit-

punkt der Anmeldung der Streitmarke am 10. August 1993 habe bereits festge-

standen, dass es nicht zur Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens kom-

men würde. Eine mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen möglicherweise

entstandene vorvertragliche Interessenwahrnehmungspflicht wäre daher jeden-

falls mit dem Scheitern der geführten Verhandlungen entfallen (vgl. Palandt/

Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 311 Rdn. 25).

b) Die Annahme eines Agentenverhältnisses im maßgeblichen Zeitpunkt

der Anmeldung der Streitmarke wird jedoch durch die weitere Erwägung des

Berufungsgerichts gerechtfertigt, die Beklagte zu 1 habe den alleinigen Vertrieb

der Produkte der Klägerin in Deutschland bereits faktisch übernommen und die

Parteien hätten sich in einer Weise abgestimmt, die über den bloßen Abschluss

reiner Kaufverträge hinausgegangen sei. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass

das Berufungsgericht insoweit den Anspruch der Beklagten auf Gewährung des

rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt hat.

aa) Das Berufungsgericht hat für seine Annahme, die Beklagte zu 1 sei

im Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke über den Abschluss von Kaufver-

trägen hinaus als Alleinvertriebsberechtigte für die Klägerin tätig geworden,

maßgeblich auf den Inhalt des sogenannten „Agreement Letter“ vom 30. Januar

1993 abgestellt. Darin ist nach der Behauptung der Klägerin eine Vereinbarung

wiedergegeben, gemäß der die Beklagte zu 1 - zunächst für die Zeit vom

31. Januar bis zum 31. Juli 1993 - mit dem Alleinvertrieb der Produkte der Klä-

gerin für Deutschland betraut war. Der Alleinvertrieb sollte der Beklagten zu 1

unter der Voraussetzung, dass in dieser Zeit ein gewisser Umsatz erreicht wor-

den sei, auch darüber hinaus für weitere zwei Jahre überlassen werden.

Die Revision rügt unter Hinweis auf den unter Zeugenbeweis gestellten

Sachvortrag der Beklagten mit Recht, dass diese das Zustandekommen einer

solchen Vereinbarung bis zum Zeitpunkt der Markenanmeldung bestritten hat.

Das Berufungsgericht konnte den Inhalt der vertraglichen Beziehungen zwi-

schen den Parteien nicht ohne Durchführung einer Beweisaufnahme allein aus

dem „Agreement Letter“ feststellen.

bb) Den weiteren vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist

jedoch - ungeachtet des „Agreement Letter“ vom 30. Januar 1993 - zu entneh-

men, dass die Beklagte zu 1 im Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke am

10. August 1993 im Vertriebsnetz der Klägerin die Funktion des für die Er-

schließung des deutschen Marktes verantwortlichen Vertriebspartners ausgeübt

hat. Auch wenn sich die Klägerin und die Beklagte zu 1 nicht darüber geeinigt

hatten, wie sie ihre Zusammenarbeit langfristig gestalten sollten, bestand zwi-

schen ihnen in dieser Zeit unabhängig von den einzelnen Austauschverträgen

eine Rahmenvereinbarung, nach der die Geschäftsbeziehung vorläufig und in

Erwartung eines noch abzuschließenden schriftlichen Vertrages abgewickelt

wurde.

(1) Ausgangspunkt der Geschäftsbeziehung waren die von der Beklagten

zu 1 am 30. September 1992 übermittelten Vorschläge zur Gestaltung des Ver-

triebs der Klägerin in Deutschland. Erwogen wurde dabei entweder die Grün-

dung einer eigenen Vertriebsgesellschaft oder die Nutzung der Vertriebsstruktur

der Beklagten zu 1, bei der diese und die von ihr eingesetzten Vertreter auf

Provisionsbasis, d.h. als Handelsvertreter, tätig werden sollten. In der Folgezeit

verwendete die Beklagte zu 1 das Logo „audison“ firmenmäßig auf ihrem Brief-

bogen in der Geschäftskorrespondenz, so auch in der Korrespondenz mit der

Klägerin, die offenbar keinen Anlass sah, dies zu beanstanden. Auch stellte

sich die Beklagte zu 1 in dieser Zeit stets als Vertriebspartnerin der Klägerin

dar. So erschien in der Zeitschrift „a. “ 3/93 ein Interview mit dem Pro-

duktmanager der Klägerin und mit R. F. , in dem dieser u.a. äußerte:

„Wir haben bisher sieben Vorbestellungen, obwohl wir Audison in Deutschland

erst seit Januar 1993 vertreten“. Auf eine Vertriebsvereinbarung deutet auch

das Schreiben der Klägerin vom 25. März 1993 hin, in dem sie gegenüber der

Beklagten „die Preisliste“ bestätigte. Im Juli 1993 übersandte die Beklagte zu 1

der Klägerin ein von ihr entworfenes, für den Versand an potentielle Händler

bestimmtes „Vorstellungsschreiben“, in dem es unter dem audison-Logo und

der Absenderangabe der Beklagten zu 1 u.a. hieß, dass Audison seit Januar

1993 auch in Deutschland vertreten sei und seine Produkte im eigenen Werk

und ausschließlich für den eigenen Vertrieb fertige. Die Audison-Produkte wur-

den als „unsere Endstufe“ bezeichnet. Es war vorgesehen, dass dieses Werbe-

schreiben von einem Mitarbeiter der Beklagten zu 1 mit der Funktionsbezeich-

nung „Vertrieb/Marketingbereich Audison“ unterzeichnet wird. Am 19. Juli 1993

machte die Beklagte der Klägerin außerdem einen Vorschlag für die Gestaltung

der Arbeitskleidung von Mitarbeitern künftiger deutscher Audison-Händler. Auf

der Kleidung sollte neben dem Zeichen „audison“ der Name des jeweiligen

Händlers aufgebracht werden.

Aufgrund dieser Feststellungen ist davon auszugehen, dass sich die Klä-

gerin in der Zeit, in der die Anmeldung der Streitmarke erfolgte, für den Vertrieb

ihrer Produkte in Deutschland allein der Beklagten zu 1 bediente und dass die

Beklagte zu 1 diese Funktion auch tatsächlich wahrnahm.

(2) Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise reichen diese

Tätigkeiten der Beklagten zu 1 aus, um sie als Agent i.S. der §§ 11, 17

MarkenG anzusehen.

Nicht entschieden zu werden braucht in diesem Zusammenhang die Fra-

ge, ob auch rein faktische Agenten- oder Vertreterbeziehungen im Rahmen der

§§ 11, 17 MarkenG ausreichen (vgl. BPatG Mitt. 2001, 264, 266 - Kümpers;

Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 11 MarkenG Rdn. 9; Lange aaO Rdn. 2398;

Bauer aaO S. 243). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatten sich

die Parteien bereits in einer Weise miteinander abgestimmt, die über ein rein

faktisches Verhältnis hinausging. Es kann in diesem Zusammenhang auch da-

hinstehen, ob die Beklagte zu 1 als Handelsvertreterin, Kommissionärin oder

als Eigenhändlerin tätig werden sollte. Auch wenn über die Bedingungen einer

längerfristigen Geschäftsbeziehung noch keine Einigkeit bestand, zeigen die

konkret getroffenen Absprachen und Maßnahmen, dass sich die Parteien in der

fraglichen Zeit jedenfalls darüber einig waren, dass die Beklagte zu 1 für die

Klägerin zumindest vorläufig als Absatzmittlerin tätig sein sollte. Kennzeichnend

dafür sind die Absprachen, die die Parteien insbesondere über Marketingmaß-

nahmen sowie über die Verwendung der von der Klägerin in Italien bereits an-

gemeldeten Marke „audison“ getroffen haben.

(3) Unbegründet ist schließlich die Rüge der Revision, das Berufungsge-

richt habe den Vortrag der Beklagten unberücksichtigt gelassen, wonach die

Vertragsverhandlungen zum Zeitpunkt der Anmeldung der Streitmarke bereits

gescheitert gewesen seien. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist in-

dessen zu entnehmen, dass die Beklagte zu 1 unmittelbar vor und nach dem

Datum der Anmeldung am 10. August 1993 unverändert als Vertriebspartnerin

der Klägerin aufgetreten ist. Vom Juli 1993 stammt der bereits erwähnte Ent-

wurf eines Werbeschreibens, mit dem sich die Beklagte zu 1 unter dem „audi-

son“-Logo als Vertriebspartnerin der Klägerin vorstellen sollte. In derselben Zeit

- am 19. Juli 1993 - übersandte die Beklagte zu 1 der Klägerin den ebenfalls

bereits angeführten Entwurf für eine Arbeitskleidung der im Vertrieb in Deutsch-

land tätigen Mitarbeiter. Unmittelbar nach der Anmeldung der Streitmarke hat

sich die Beklagte zu 1 in einem Schreiben vom 27. September 1993 gegenüber

einem Dritten als „offizielle Vertriebsvertretung“ der Klägerin dargestellt. Hieraus

wird deutlich, dass das von der Beklagten behauptete „Scheitern der Vertrags-

verhandlungen“ nicht die Übereinkunft der Parteien betraf, nach der die Beklag-

te zu 1 zumindest vorläufig die Absatzinteressen der Klägerin in Deutschland

wahrnehmen sollte.

C. Die Revision der Beklagten hat danach keinen Erfolg. Sie ist mit der

Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Koch

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.10.2000 - 34 O 73/00 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.08.2005 - I-20 U 182/00 -