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BGH Urteil vom 15.04.2008 – 4 StR 651/07
4. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
vom
15. April 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge u.a.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. April
2008, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Kuckein,
Athing,
Richterin am Bundesgerichtshof
Solin-Stojanović,
Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Ernemann
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil
des Landgerichts Bielefeld vom 7. August 2007 im
Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des
unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht ge-
ringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge schuldig ist.
2. Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft wird
verworfen.
3. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten
dadurch entstandenen notwendigen Auslagen trägt die
Staatskasse.
Von Rechts wegen
Gründe:
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Frei-
heitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt und die Vollstreckung
der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil hat die Staatsan-
waltschaft zu Ungunsten des Angeklagten Revision eingelegt, die vom Gene-
ralbundesanwalt vertreten wird. Sie wendet sich mit der Sachrüge dagegen,
dass der Angeklagte nicht auch wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten
Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist;
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außerdem beanstandet sie den Strafausspruch. Das Rechtsmittel hat lediglich
zum Schuldspruch Erfolg.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
Der gesondert verfolgte Bruder des Angeklagten betrieb einen Handel
mit Betäubungsmitteln. Diese ließ er sich aus den Niederlanden nach Bielefeld
liefern und verbrachte sie nach Franken, um sie dort gewinnbringend zu verkau-
fen. Der Angeklagte, der arbeitslos war und Kenntnis von der illegalen Tätigkeit
seines Bruders hatte, erklärte sich auf dessen Bitten bereit, für diesen eine Ha-
schischlieferung entgegenzunehmen und nach Hause zu bringen, wo sie sein
Bruder zwecks Weiterverkaufs übernehmen wollte. Am 21. März 2007 traf er
sich auf dem Kundenparkplatz eines Möbelhauses in Bielefeld mit dem geson-
dert verfolgten Rauschgiftkurier. Er stieg in dessen Fahrzeug und erhielt dort
4,88 kg Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 10,3 % ausgehändigt. Nach-
dem er sich durch einen Blick in die Tüte über deren Inhalt vergewissert hatte,
trug er diese zu seinem Fahrzeug, verstaute sie hinter dem Fahrersitz und fuhr
vom Parkplatz. Unmittelbar danach wurden der Angeklagte und der Rauschgift-
kurier festgenommen, da die Übergabe, von der die Ermittlungsbehörden auf
Grund von TÜ-Maßnahmen Kenntnis hatten, observiert worden war.
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2. Ausgehend von diesen Feststellungen hat das Landgericht den Ange-
klagten nur wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmit-
teln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 Abs. 1 StGB) ver-
urteilt, nicht dagegen auch wegen tateinheitlich begangenen unerlaubten Besit-
zes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG).
Dies beanstandet die Revision zu Recht.
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Besitz im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes setzt ein tatsächliches
Innehaben, ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis und Besitzwillen voraus, der
darauf gerichtet ist, sich die Möglichkeit ungehinderter Einwirkung auf die Sa-
che zu erhalten (st. Rspr.; vgl. BGHSt 27, 380 f.; BGH NStZ-RR 1998, 148 f.;
BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Besitz 2, 4; vgl. auch Körner BtMG 6. Aufl. § 29
Rdn. 1378). Entgegen der Ansicht des Landgerichts steht einer Strafbarkeit we-
gen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht
entgegen, dass die Übergabe der Drogen von dem Kurier an den Angeklagten
durch Ermittlungsbeamte observiert wurde. Wie der Bundesgerichtshof bereits
mehrfach - allerdings ohne die Frage ausdrücklich zu thematisieren - entschie-
den hat, kann der Täter auch bei einem überwachten Geschäft die tatsächliche
Sachherrschaft über die von ihm entgegengenommenen Betäubungsmittel er-
langen (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 148 f.; BGH, Urteil vom 14. Dezember 2005 -
2 StR 466/05). Hier hatte der Angeklagte trotz der Überwachung nach der Ü-
bergabe noch die Möglichkeit, das Rauschgift zu dem von ihm geführten Fahr-
zeug zu bringen, darin zu verstauen und sodann loszufahren. Er hatte somit für
einen nicht unerheblichen Zeitraum die tatsächliche Sachherrschaft. Insofern
unterscheidet sich der vorliegende Fall, worauf der Generalbundesanwalt in
seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat, von der vom Landgericht an-
geführten, die Frage der Gewahrsamserlangung nach § 242 Abs. 1 StGB
betreffenden Entscheidung (BGH StV 1985, 323); dort erfolgte die Festnahme
des Täters sofort nach Entgegennahme des Geldes.
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Dass der Angeklagte den die Sachherrschaft tragenden Herrschaftswil-
len hatte, ergibt sich aus seiner Einlassung.
3. Da die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine tateinheitliche
Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht gerin-
ger Menge tragen, stellt der Senat in entsprechender Anwendung von § 354
Abs. 1 StPO den Schuldspruch um. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entge-
gen, weil sicher auszuschließen ist, dass sich der geständige Angeklagte gegen
den geänderten Schuldspruch anders als geschehen hätte verteidigen können.
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4. Die Schuldspruchänderung lässt hier den Strafausspruch unberührt.
Zwar hat das Landgericht die erkannte Strafe dem nach §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49
Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 29 a Abs. 2 BtMG entnommen,
während der täterschaftliche unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge den vollen Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 bzw. Abs. 2 BtMG
eröffnet. Angesichts der observierten Übergabe der Betäubungsmittel und der
außerordentlich kurzen Dauer des Besitzes kann der Senat aber ausschließen,
dass das Landgericht eine höhere Strafe verhängt hätte, wenn es den Ange-
klagten auch wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht gerin-
ger Menge verurteilt hätte. Im Übrigen erachtet der Senat die erkannte Strafe
auch unter Zugrundelegung des erhöhten Strafrahmens für tat- und schuldan-
gemessen.
Tepperwien Kuckein Athing
Solin-Stojanović Ernemann