BGH Urteil vom 23.04.2008 – XII ZR 136/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 136/05

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 23. April 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. Februar 2008 durch die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin

Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Auf die Anhörungsrüge der Klägerin wird der Senatsbeschluss

vom 21. März 2007 aufgehoben, soweit ihre Revision Erfolg hat.

Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 4. Zivilsenats

des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig

vom 21. Juli 2005 im Kostenpunkt und im Umfang der Anfechtung

aufgehoben.

Die Sache wird an das Oberlandesgericht zurückverwiesen zur

Entscheidung

über den Zahlungsantrag der Klägerin hinsichtlich des Mietausfall-

schadens für die Zeit nach dem 31. Januar 2003,

über den Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass ihr der Be-

klagte auch den gesamten zukünftigen mit den bisherigen Zah-

lungsanträgen nicht erfassten Mietausfallschaden zu ersetzen ha-

be,

über den Antrag der Klägerin auf Feststellung der Verpflichtung

des Beklagten, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die

Zwangsversteigerung des Grundstücks entstanden ist sowie

über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der

Streithelferinnen zu 1 und 2 der Klägerin und des Streithelfers des

Beklagten.

Im Übrigen wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Schleswig-

Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 21. Juli 2005

teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Zurückweisung der Anschlussberufung des Beklagten wird

das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom

24. Oktober 2001 auf die Berufung der Klägerin teilweise geändert

und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt,

a) an die Streithelferin zu 2 der Klägerin 364.301,02 € zu zah-

len,

b) an Frau M. W. , H. weg ..., ... I.

und an Frau U. W. , H. straße ...

... P. , jeweils die Hälfte folgender Jahreszinsen zu

zahlen:

9,26 % Zinsen aus 9.203,25 € seit dem 1. September 2000,

5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 3.281,11 €

seit dem 11. April 2001,

5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 91.265,58 €

seit dem 3. Mai 2001,

5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 11.086,83 €

seit dem 25. Mai 2001

sowie

5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 249.464,25 €

seit dem 4. Februar 2004.

Die weitergehende Zahlungsklage wird, soweit sie nicht den Miet-

ausfallschaden für die Zeit nach dem 31. Januar 2003 des Grund-

stückes betrifft, abgewiesen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin

von allen Schadensersatzansprüchen ihrer Streithelferin zu 1 we-

gen nicht rechtzeitiger Übergabe der Mietsache gemäß deren

Mietvertrag mit der Klägerin vom 18. Mai 1999 sowie wegen des-

sen Beendigung freizustellen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen,

soweit sie den Zahlungsantrag mit Ausnahme des bezifferten

Mietausfallschadens für die Zeit nach dem 31. Januar 2003 be-

trifft.

Im Übrigen wird der Senatsbeschluss vom 21. März 2007 auf-

rechterhalten und die Revision des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Entschädigungs- und Scha-

densersatzansprüche aus einem Mietverhältnis geltend.

Der Gesellschafter J.W. der Klägerin erwarb 1991 das Objekt

R.-Straße 4-6 in H. Den Kaufpreis von 1,55 Mio. DM finanzierte er im Wesentli-

chen durch die Aufnahme von Krediten bei der R. Bank e.G. (Streithelferin zu 2

der Klägerin) und der D.-Bank. Mit schriftlichem Vertrag vom 13. Dezember

1995 vermietete die Klägerin das Grundstück dem Beklagten zum Betrieb einer

Fachhochschule. In einem Nachtrag wurde vereinbart, dass der Mietvertrag bis

zum 31. Juli 1999 laufe.

Mit Vertrag vom 18. Mai 1999 vermietete die Klägerin das Objekt zum

1. August 1999 an die S. GmbH (Streithelferin zu 1 der Klägerin) fest bis zum

31. Juli 2009. Die Miete sollte monatlich 15.000 DM (7.669,38 €), ab 1. August

2000 monatlich 25.500 DM (13.037,94 €), ab 1. August 2004 monatlich

27.500 DM (14.060,53 €) und ab 1. August 2006 monatlich 30.500 DM

(15.594,40 €) jeweils zuzüglich MWSt betragen. Die Klägerin hatte zur Neuver-

mietung des Grundstücks einen Makler eingeschaltet, dem sie hierfür

46.197 DM Provision zahlte. Der Beklagte räumte das Objekt nicht fristgerecht

zum Vertragsende am 31. Juli 1999, sondern gab es erst am 18. September

2000 heraus. Zwischenzeitlich hatte die S. GmbH das Mietverhältnis mit der

Klägerin mit Schreiben vom 1. Februar 2000 fristlos gekündigt.

Ab Oktober 1999 zahlte der Beklagte, zumindest teilweise, die Miete

nicht mehr an die R. Bank e.G., sondern hinterlegte sie. Es kam zu Zwangsvoll-

streckungsmaßnahmen gegen die Klägerin. Dadurch entstanden ihr Kosten in

Höhe von 21.683,95 DM (11.086,83 €). Zum 1. Mai 2002 vermietete der für das

Grundstück zwischenzeitlich eingesetzte Zwangsverwalter eine Teilfläche an

die A. Speditions- und Logistik GmbH zu einem monatlichen Mietzins von

2.703,61 €. Im Übrigen stand das Objekt leer. Es wurde am 31. Januar 2003

gegen ein Bargebot von 260.000 € zwangsversteigert.

Erstinstanzlich verlangte die Klägerin von dem Beklagten Renovierungs-

und Sachverständigenkosten in Höhe von 63.211,22 DM, Zwangsvollstre-

ckungskosten

in Höhe von 21.683,95 DM, Maklerkosten

in Höhe von

46.197 DM, restliche Nutzungsentschädigung für die Zeit von August 1999 bis

September 2000 in Höhe von 43.276,80 DM sowie einen Mietausfallschaden für

die Zeit von Oktober 2000 bis April 2001 von 207.060 DM (105.868,10 €), ins-

gesamt somit 381.428,97 DM zuzüglich Zinsen. Außerdem begehrte die Kläge-

rin die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für die ihr aus dem Schei-

tern des Mietvertrages mit der S. GmbH entstehenden Schäden.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 27.701,25 DM nebst

Zinsen verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Reparaturkosten

habe der Beklagte in Höhe von lediglich 6.017,30 DM (3.076,60 €) zu tragen,

die Kosten der Zwangsvollstreckung in Höhe von 21.683,95 DM (11.086,83 €)

voll. Die weitergehende Klage sei abzuweisen. Der Beklagte habe nach Been-

digung des Vertrages die geforderte Nutzungsentschädigung in voller Höhe be-

zahlt. Des Weiteren schulde er keinen Schadensersatz. Denn die Kündigung

seitens der S. GmbH sei unberechtigt gewesen. Der geltend gemachte Mietaus-

fallschaden beruhe daher nicht auf einer verspäteten Rückgabe des Objekts.

Gegen dieses Urteil haben die Klägerin Berufung und der Beklagte Anschluss-

berufung eingelegt.

Die Klägerin hat ihre Zahlungsklage in der Berufungsinstanz auf insge-

samt 663.865,96 € nebst Zinsen erhöht und vorrangig Zahlung in Höhe von

400.000 € an ihre Streithelferin zu 2 und im Übrigen an die Ehefrauen ihrer bei-

den Gesellschafter jeweils in Höhe von 131.932,98 € nebst Zinsen auf die Ge-

samtforderung begehrt.

Im Einzelnen handelt es sich um folgende Positionen:

Reparatur- und Sachverständigenkosten Maklerkosten Nutzungsentschädigung von August 1999 bis September 2000 Mietausfall von Oktober 2000 bis November 2003 Zwangsvollstreckungskosten insgesamt

32.319,38 € 23.620,15 €

22.127,08 € 574.712,52 € 11.086,83 € 663.865,96 €

Die Klägerin hielt außerdem ihren in erster Instanz gestellten Feststel-

lungsantrag aufrecht und erweiterte die Klage um den Antrag, festzustellen,

dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin auch den gesamten zukünftigen

mit den bisherigen Zahlungsanträgen nicht erfassten Mietausfallschaden zu

ersetzen.

Die Berufung der Klägerin hatte weitgehend Erfolg; die auf Abweisung

der Klage gerichtete Anschlussberufung blieb erfolglos.

Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte

zur Erstattung geringfügig höherer als der vom Landgericht zugesprochenen

Renovierungs- und Sachverständigenkosten (3.076,60 €), nämlich in Höhe von

3.281,11 € verurteilt und die weitergehende Berufung der Klägerin, soweit sie

diese Position betrifft, zurückgewiesen. Als Nutzungsentschädigung von August

1999 bis September 2000 hat es der Klägerin einen Anspruch von 9.203,25 €

(18.000 DM) mit der Begründung zuerkannt, der Beklagte habe in der Zeit von

August 1999 bis Juli 2000 eine monatlich um 1.500 DM verringerte Miete ge-

zahlt; im Übrigen (12.923,83 €) hat es die Berufung der Klägerin zurückgewie-

sen. Von dem mit der Berufung klageerweiternd begehrten Mietausfallschaden

für die Zeit von Oktober 2000 bis November 2003 in Höhe von 574.712,52 €

(29.580 DM Bruttomiete x 38 Monate = 1.124.040 DM) sei, da ab Mai 2002 eine

Teilfläche an die A. Speditions- und Logistik GmbH zu einem Mietzins von mo-

natlich 2.703,61 € vermietet gewesen sei, ein Betrag von 51.368,59 €

(2.703,61 € x 19 Monate) abzuziehen, so dass ein Betrag von 523.343,93 €

verbleibe. Obwohl somit die Zahlungsklage in Höhe von insgesamt 93.330,69 €

abgewiesen werde, sei dem Zahlungsanspruch dennoch in vollem Umfang

stattzugeben. Die Klägerin habe nämlich zur Begründung ihres Zahlungsan-

trags den weiteren Mietausfallschaden ab Dezember 2003 nachgeschoben.

Dieser belaufe sich auf monatlich 12.420,40 € (15.124,01 € abzüglich Miete

A. Speditions- und Logistik GmbH 2.703,61 €). Damit decke der Zahlungsantrag

den Mietausfallschaden bis einschließlich Juni 2004 ab; auf den Monat Juli

2004 sei ein Restbetrag von 6.387,89 € anzurechnen.

Außerdem hat das Berufungsgericht sinngemäß festgestellt, dass der

Beklagte verpflichtet sei, die Klägerin von allen Schadensersatzansprüchen ih-

rer Streithelferin zu 1 wegen nicht rechtzeitiger Übergabe der Mietsache gemäß

deren Mietvertrag mit der Klägerin vom 18. Mai 1999 sowie wegen dessen Be-

endigung freizustellen; weiter hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet

sei, der Klägerin auch den gesamten zukünftigen mit den bisherigen Zahlungs-

anträgen nicht erfassten Mietausfallschaden zu ersetzen.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Hiervon haben beide

Parteien Gebrauch gemacht. Die Klägerin sucht zu erreichen, dass auch fest-

gestellt werde, der Beklagte habe ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch

die Zwangsversteigerung des Objekts entstanden sei. Sie rügt ferner, für die

Zeit nach dem Verlust des Objekts am 31. Januar 2003 sei bei Berechnung des

Mietausfallschadens die Miete, die seitens der A. Speditions- und Logistik

GmbH bezahlt werde, nicht zu berücksichtigen, da sie der Klägerin nicht zugute

gekommen sei. Schließlich hätte das Berufungsgericht der Klägerin auch Ver-

zugszinsen auf den zugesprochenen Ersatz der entgangenen Mieteinnahmen

und Zwangsvollstreckungskosten zusprechen müssen.

Der Beklagte möchte mit seiner Revision erreichen, dass die Klage ab-

gewiesen wird, soweit er zur Zahlung von mehr als 3.281,11 € (Renovierungs-

kosten) nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Der Senat hat mit Beschluss vom 21. März 2007 gemäß § 552 a ZPO die

Revision der Klägerin zurückgewiesen. Auf deren Anhörungsrüge (§ 321 a

ZPO) hat er das Verfahren fortgesetzt.

Die Revisionen der Parteien sind zum Teil begründet.

I.

Die Revision des Beklagten ist teilweise begründet und führt zur Zurück-

verweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit der Mietausfallschaden

nach der Zwangsversteigerung des Grundstücks (31. Januar 2003) betroffen

ist.

1. Vergeblich greift die Revision des Beklagten allerdings die Ausführun-

gen des Berufungsgerichts an, wonach der Beklagte in der Zeit von August

1999 bis Juli 2000 von der als Nutzungsentschädigung zu zahlenden Miete

nicht 1.500 DM monatlich abziehen und als Nebenkostenvorauszahlungspau-

schale direkt an die Stadtwerke zahlen durfte. Vielmehr hat das Berufungsge-

richt den Mietvertrag in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise da-

hingehend ausgelegt, dass die Nebenkosten nicht in der (Grund-)Miete enthal-

ten, sondern vom Mieter gesondert zu bezahlen gewesen seien. Zwar mag die

Klägerin, worauf die Revision hinweist, die monatlichen Vorauszahlungen von

1.500 DM an die Stadtwerke ursprünglich selbst erbracht und erst mit der jährli-

chen Nebenkostenabrechnung auf den Beklagten umgelegt haben. Dies be-

rechtigte den Beklagten jedoch nicht, soweit die Klägerin nach Beendigung des

Mietvertrages mit dem Beklagten diese Zahlungen nicht mehr leistete, von der

monatlichen Miete für die Zeit von August 1999 bis Juli 2000 je 1.500 DM in

Abzug zu bringen und diesen Betrag direkt an die Stadtwerke zu zahlen. Der

Beklagte schuldet daher der Klägerin für die Zeit von August 1999 bis Septem-

ber 2000 noch 9.203,25 € (18.000 DM) Nutzungsentschädigung gemäß § 557

Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.

2. Ohne Erfolg rügt der Beklagte mit seiner Revision die Ausführungen

des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, nach denen der Klägerin gegen ihn

ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zusteht, der ihr dadurch entstanden ist,

dass die S. GmbH den mit der Klägerin abgeschlossenen Mietvertrag gekündigt

hat und der Klägerin somit Mieteinnahmen entgangen sind. Allerdings ergibt

sich der Anspruch im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht

aus § 557 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. den Grundsätzen der positiven Ver-

tragsverletzung. Vielmehr ist der Schaden dadurch entstanden, dass der Be-

klagte die gemieteten Räume nicht fristgemäß geräumt hat. Der Schadenser-

satzanspruch der Klägerin folgt somit aus § 557 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. i.V.m.

§§ 286, 252 BGB.

Das Berufungsgericht ist nach ausführlicher Würdigung der erhobenen

Zeugenbeweise zu der Überzeugung gelangt, dass der von der Klägerin mit der

S. GmbH geschlossene Mietvertrag nicht, wie der Beklagte behauptet, der Klä-

gerin nur ermöglichen sollte, nach Ende des ursprünglichen Mietvertrages zum

31. Juli 1999 vom Beklagten einen höheren Mietzins zu erzielen, und der Miet-

vertrag mit der S. GmbH nicht ernstlich gewollt gewesen sei. Vielmehr hat es

sich davon überzeugt, dass die S. GmbH mit Rechtsbindungswillen beabsichtigt

habe, das Objekt zu den vereinbarten Konditionen anzumieten und - wozu sie

auch finanziell in der Lage gewesen sei - entsprechend ihren unternehmeri-

schen Vorstellungen zu nutzen. Schließlich sei die Kündigung des Mietvertra-

ges seitens der S. GmbH wirksam gewesen; diese habe nicht damit rechnen

müssen, dass der Beklagte sich dem Räumungsverlangen trotz eindeutiger

Rechtslage so hartnäckig widersetzte. Die Revision des Beklagten, die in die-

sem Zusammenhang die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts angreift,

macht weiter geltend, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin schon

deswegen nicht bestehe, weil sich diese dem Beklagten gegenüber verpflichtet

habe, ihm einen Untermietvertrag mit der Nachmieterin zu den bisherigen Kon-

ditionen zu verschaffen. Hierzu beruft er sich auf die Aussage des Zeugen

Prof. B. Das Berufungsgericht hat hingegen die Aussage des Zeugen in revisi-

onsrechtlich nicht zu beanstandender Weise anders gewürdigt und insbesonde-

re verneint, dass der Zeuge von einer verbindlichen Zusage der Klägerin auf

Abschluss eines solchen Untermietvertrages habe ausgehen können.

Die Beweiswürdigung des Tatrichters kann revisionsrechtlich nur darauf

geprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder all-

gemeinen Erfahrungssätzen zuwider läuft oder Teile des Beweisergebnisses

ungewürdigt lässt (BGH Urteil vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98 - NJW 1999, 3481,

3482). Entgegen den Angriffen der Revision des Beklagten ist dem Berufungs-

gericht kein solcher Beweiswürdigungsfehler unterlaufen. Vielmehr hat es sich

ausführlich mit der umfangreichen Beweisaufnahme auseinandergesetzt. Es ist

dabei auf die vielschichtigen Beziehungen zwischen den Parteien und einzel-

nen Zeugen eingegangen und hat deren Aussagen sowohl für sich genommen

als auch im Kontext der übrigen Zeugenaussagen hinreichend gewürdigt. Die

tragenden Gründe seiner Beweiswürdigung hat das Berufungsgericht ausführ-

lich dargelegt. Hinsichtlich der in diesem Zusammenhang erhobenen Verfah-

rensrügen, die der Senat geprüft hat und die nicht durchgreifen, macht der Se-

nat von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 564 ZPO von einer Begründung ab-

zusehen.

3. Ohne Erfolg rügt die Revision des Beklagten, das Berufungsgericht

hätte bei Ermittlung der Schadenshöhe die Aufwendungen abziehen müssen,

die die Klägerin infolge der Kündigung des Mietvertrages mit der S. GmbH und

der Zwangsversteigerung des Grundstücks erspart habe. Dies ist zwar grund-

sätzlich richtig. Doch handelt es sich um eine Frage des Vorteilsausgleichs, für

dessen Voraussetzungen der Schädiger, hier also der Beklagte, darlegungs-

und beweispflichtig ist (vgl. BGH Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 -

NJW-RR 2004, 79, 81). Der Beklagte hat aber vor den Instanzgerichten nicht

dargelegt, welche Aufwendungen die Klägerin infolge der Kündigung bzw.

Zwangsversteigerung erspart haben soll.

4. Zu Recht rügt allerdings die Revision des Beklagten, dass das Beru-

fungsgericht der Klägerin zusätzlich zu der entgangenen Miete aus dem Miet-

vertrag mit der S. GmbH die Makleraufwendungen für die Vermittlung dieses

Vertrages in Höhe von 23.620,15 € als vergeblichen Aufwand zuerkannt hat.

Dies verletzt § 249 BGB, weil die Klägerin, die Ersatz ihres entgangenen Ge-

winns geltend macht, dadurch mehr erhalten würde als sie bei Durchführung

des Mietvertrages mit der S. GmbH bekommen hätte. Insoweit ist also die Kla-

ge abzuweisen.

5. Weiter hat das Berufungsgericht - entgegen der Revisionsrüge des

Beklagten - rechtsfehlerfrei entschieden, dass der Beklagte der Klägerin die

Kosten der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Höhe von 11.086,83 € zu er-

setzen hat, die dieser infolge der unberechtigten Hinterlegung der Nutzungsent-

schädigung ab Oktober 1999 entstanden sind. Dies gilt sowohl für die Feststel-

lung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei nicht zur Hinterlegung berechtigt

gewesen, als auch für den vom Tatrichter festgestellten ursächlichen Zusam-

menhang zwischen der Hinterlegung und den streitgegenständlichen Zwangs-

vollstreckungsmaßnahmen. Dagegen erhebt die Revision auch keine Einwän-

de. Sie begehrt lediglich eine Korrektur unter dem Gesichtspunkt des Mitver-

schuldens (§ 254 BGB).

Das Berufungsgericht hatte jedoch aufgrund des festgestellten Sachver-

halts keinen Anlass, von Amts wegen - der Beklagte hat vor den Instanzgerich-

ten kein Mitverschulden der Klägerin behauptet - zu prüfen, ob die Klägerin an

den Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ein Mitverschulden trifft. Nach dem

festgestellten Sachverhalt hatte der Beklagte über seinen bevollmächtigten An-

walt einseitig erklärt, die Mietzahlungen einstellen zu wollen, da nach seiner

Auffassung nicht klar sei, an wen die Miete zu zahlen sei. Auch wenn die Kläge-

rin dem nicht ausdrücklich widersprochen hat, bestand deswegen für das Beru-

fungsgericht aufgrund der eindeutigen Rechtslage kein Anlass, ein Mitverschul-

den der Klägerin an den dann voraussehbaren Zwangsvollstreckungsmaßnah-

men zu prüfen und ggf. anzunehmen.

6. Die Revision rügt zu Unrecht, im Berufungsurteil werde nicht ausrei-

chend deutlich, für welche Zeiträume die Ersatzpflicht des Beklagten Gegens-

tand des Feststellungsausspruchs sei und wie weit demgegenüber das Leis-

tungsurteil reiche. Bei unklarem Umfang einer Verurteilung ist der Tenor an-

hand der Entscheidungsgründe auszulegen (Senatsurteil vom 11. Juli 2001

- XII ZR 270/99 - NJW-RR 2002, 136 f.).

Aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich eindeutig, dass der

Zahlungsausspruch den Mietausfall für den Zeitraum von Oktober 2000 bis (an-

teilig) Juli 2004 betrifft. Der Feststellungsausspruch bezieht sich notwendiger-

weise auf Juli 2004 (restlich) bis 31. Juli 2009 als vereinbartem Ende der Lauf-

zeit des Mietvertrages der Klägerin mit der S. GmbH.

7. Die Revision des Beklagten beanstandet zu Recht, dass das Oberlan-

desgericht bei der Berechnung der Höhe des Mietausfallschadens die Mehr-

wertsteuer mitberücksichtigt hat. Dies war rechtsfehlerhaft. Die Klägerin hat,

auch wenn sie laut Mietvertrag mit der S. GmbH zur Umsatzsteuer optiert und

somit auf die Steuerfreiheit der Vermietungsumsätze nach §§ 9, 4 Nr. 9 Buch-

stabe a UStG verzichtet hatte, keine Mehrwertsteuer aufgrund der Schadenser-

satzleistungen des Beklagten abzuführen. Nach § 1 Abs. 1 UStG liegt nämlich

ein steuerbarer Umsatz, abgesehen von hier ohnehin nicht relevanten Fällen,

nur vor, wenn ein Unternehmer im Inland eine Lieferung oder sonstige Leistung

im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Dies ist hier nicht der Fall. Der vom

Beklagten zu zahlende Schadensersatz ist kein Entgelt für eine Lieferung oder

sonstige Leistung der Klägerin. Vielmehr handelt es sich um einen so genann-

ten echten Schadensersatz, bei dem mangels Leistungsaustauschs keine

Steuerbarkeit vorliegt (vgl. Sölch/Ringleb Umsatzsteuer § 1 UStG Rdn. 60). Da

die Klägerin somit im Zusammenhang mit der Schadensersatzleistung des Be-

klagten keine Mehrwertsteuer abzuführen hat, kann sie die Steuer auch nicht

als Schadensersatz verlangen (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 1997

- XII ZR 142/95 - NJW-RR 1998, 803, 805).

8. Für die Zeit von Oktober 2000 bis einschließlich Januar 2003 (28 Mo-

nate)

ist daher zunächst von einem Mietausfallschaden

in Höhe von

365.062,32 € (13.037,94 € Nettomiete x 28) auszugehen. Davon sind jedoch

die aus dem Mietverhältnis mit der A. Speditions- und Logistik GmbH erzielten

Einnahmen von Mai 2002 bis Januar 2003 (9 Monate à 2.703,61 €) in Höhe von

insgesamt 24.332,49 € abzuziehen. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbegrün-

dung ausdrücklich erklärt, das Urteil in Bezug auf diesen Betrag nicht anzugrei-

fen. Im oben genannten Zeitraum errechnet sich somit ein Mietausfallschaden

der Klägerin in Höhe von 340.729,83 € (365.062,32 € - 24.332,49 €).

9. Der Klägerin bzw. deren Streithelferin zu 2 stehen daher folgende Be-

träge zu:

Reparatur- und Sachverständigenkosten 3.281,11 € (bereits rechtskräftig) 9.203,25 € Nutzungsentschädigung (Rest) 11.086,83 € Zwangsvollstreckungskosten Mietausfallschaden von Oktober 2000 bis Januar 2003 340.729,83 € 364.301,02 € insgesamt

Diesen Betrag hat die Beklagte an die Streithelferin zu 2 der Klägerin zu

bezahlen.

Dagegen ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das O-

berlandesgericht zurückzuverweisen, soweit der Mietausfall nach der Zwangs-

versteigerung des Grundstücks (31. Januar 2003) betroffen ist. Dies gilt für die

entsprechende Zahlungs- und die Feststellungsklage:

Anhand der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich

noch nicht beurteilen, ob der Klägerin über den 31. Januar 2003 (Zeitpunkt der

Zwangsversteigerung) hinaus ein Anspruch auf Ersatz ihres Mietausfallscha-

dens gegen den Beklagten zusteht. Denn der Beklagte hat in diesem Zusam-

menhang geltend gemacht, dass es nach dem eigenen Vortrag der Klägerin im

ersten Jahr des Mietvertrages mit der S. GmbH zu einer Unterdeckung von

70.000 DM gekommen wäre und die Banken in der Zeit davor bereits beim

Rückstand mit nur einer Mietzahlung Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einge-

leitet hätten. Daraus sei zu schließen, dass es auch dann zu einer Versteige-

rung des Grundstücks gekommen wäre, wenn der Beklagte die Mietsache

rechtzeitig zurückgegeben hätte. Hierzu hat die Klägerin, die alle konkreten

Umstände darlegen und ggf. beweisen muss, aus denen sich die Wahrschein-

lichkeit der Gewinnerwartung im Sinne von § 252 Satz 2 BGB ergibt (vgl. Se-

natsurteil vom 17. Juni 1998 - XII ZR 206/96 - NZM 1998, 666) u.a. vorgetra-

gen, dass zur Sicherung des erforderlichen Kapitaldienstes erhebliches Vermö-

gen der Ehefrauen der beiden Gesellschafter vorhanden gewesen sei, das die-

se nötigenfalls zugunsten der Klägerin auch eingesetzt hätten. Dem ist das

Oberlandesgericht gefolgt, ohne die von der Klägerin hierfür als Zeuginnen an-

gebotenen Ehefrauen der Gesellschafter zu vernehmen, obwohl der Beklagte

die von der Klägerin behauptete Vermögenssituation bestritten hat. Zur Be-

gründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte dem Vortrag der Klägerin nicht

substantiiert entgegengetreten sei.

Damit hat das Oberlandesgericht, wie die Revision des Beklagten zu

Recht rügt, dessen Substantiierungspflicht überspannt. Dem Beklagten war die

Vermögenssituation der Ehefrauen der Gesellschafter der Klägerin nicht be-

kannt. Er verstieß daher nicht gegen seine Substantiierungspflicht, als er ohne

weitere Darlegungen bestritt, dass die von der Klägerin behaupteten Vermö-

genswerte vorhanden seien. Das Berufungsgericht durfte daher den Vortrag der

Klägerin insoweit nicht als unbestritten behandeln, sondern hätte die Ehefrauen

der beiden Gesellschafter als Zeuginnen vernehmen müssen. Das Berufungsur-

teil ist daher, soweit der Mietausfallschaden nach dem 31. Januar 2003 betrof-

fen ist, aufzuheben und der Rechtsstreit insoweit zur erneuten Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dabei wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass der Klägerin

ein Schadensersatzanspruch nur zustehen würde, wenn im Falle der Durchfüh-

rung des Vertrages mit der S. GmbH die Zwangsversteigerung des Grundstü-

ckes mit Wahrscheinlichkeit unterblieben wäre. Sollte sich ein Anspruch der

Klägerin auf Mietausfall ergeben, so wäre zu beachten, dass bei der Berech-

nung des Mietausfallschadens der Klägerin der Betrag von 2.703,61 €, den die

A. Speditions- und Logistik GmbH monatlich als Miete bezahlt hat, nicht mehr in

Abzug zu bringen ist. Zwar mag der vom Zwangsverwalter geschlossene Miet-

vertrag mit der A. Speditions- und Logistik GmbH über den Zeitpunkt der

Zwangsversteigerung fortbestanden haben. Doch gingen mit der Zuschlagser-

teilung sämtliche Nutzungen, wie die Revision der Klägerin zu Recht rügt, auf

den Ersteher nach § 90 Abs. 1, § 56 Satz 2 ZVG über, so dass weitere Zahlun-

gen der GmbH jedenfalls nicht der Klägerin zugute gekommen sind. Weiter wird

das Berufungsgericht - nach entsprechendem Vortrag der Parteien - zu prüfen

haben, in welchem Umfang neben dem Anspruch auf Ersatz des Versteige-

rungsschadens unter Berücksichtigung des Versteigerungserlöses noch ein

Anspruch auf entgangenen Gewinn (weiterer Mietausfall) in Betracht kommt.

Dabei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Klägerin

insgesamt nicht besser gestellt werden darf, als sie ohne das schädigende Er-

eignis stünde.

II.

Die Revision der Klägerin erweist sich zum Teil als erfolgreich und führt

in eingeschränktem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlan-

desgericht.

1. Entgegen der Auffassung der Revision der Klägerin ist es revisions-

rechtlich allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht der Kläge-

rin die beantragten Verzugszinsen auf den Mietausfallschaden und die Vollstre-

ckungskosten versagt hat. Das Anwaltschreiben vom 25. Februar 2000 enthält

insoweit keine Mahnung, da in ihm kein bestimmter Betrag gefordert wird. Zwar

kann, worauf die Revision der Klägerin zu Recht hinweist, eine ernsthafte und

endgültige Erfüllungsverweigerung eine Mahnung entbehrlich machen (vgl.

BGH Urteil vom 10. Januar 1990 - VIII ZR 337/88 - NJW-RR 1990, 442, 444).

Entgegen der Ansicht der Revision hat der Beklagte jedoch im Schreiben vom

29. Februar 2000 nicht jede Schadensersatzleistung ernsthaft und endgültig

verweigert. Zwar hat er darin erklärt, er lehne Schadensersatzansprüche der

Klägerin ab. Doch hat er in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen,

dass ihm der Mietvertrag der Klägerin mit der S. GmbH noch nicht einmal vor-

gelegt worden sei, geschweige denn deren Kündigung und "alle sonstigen

Rechtshandlungen". Daraus aber ist zu schließen, dass die Ablehnung nicht

endgültig war und der Beklagte zur Überprüfung von Unterlagen, die die Kläge-

rin noch vorlegen sollte, bereit war. Eines Hinweises des Berufungsgerichts

nach § 139 ZPO bedurfte es nicht, da es sich um Nebenforderungen handelt

(§ 139 Abs. 2 ZPO).

2. Zu Recht macht die Revision der Klägerin jedoch geltend, das Beru-

fungsgericht habe über ihren Antrag nicht entschieden, wonach festgestellt

werden sollte, dass der Beklagte auch verpflichtet sei, der Klägerin den Scha-

den zu ersetzen, der ihr durch den Objektverlust infolge Zwangsversteigerung

entstanden sei.

Zwar hat die Klägerin insoweit beantragt, ihr

"den gesamten zukünftigen mit den bisherigen Zahlungsanträgen nicht erfassten Mietausfallschaden zu ersetzen."

Die Auslegung dieses Antrags kann der Senat selbst vornehmen. Zwar

spricht die wörtliche Auslegung dagegen, dass unter Mietausfallschaden auch

der Objektverlust gemeint sein sollte. Doch ist die Klägerin, wie sich aus dem

Protokoll der Sitzung vom 15. Juni 2005 vor dem Berufungsgericht i.V.m. ihrem

Schriftsatz vom 3. Juni 2005 ergibt, davon ausgegangen, dass mit dem Begriff

"Mietausfallschaden" auch der mit dem Mietausfall verbundene Folgeschaden

in Gestalt des Objektverlustes gemeint sei, und dass sie ihren Antrag in diesem

Sinne verstanden wissen wolle. Auch das Berufungsgericht hat in seinem Be-

schluss vom 23. Juli 2004 angenommen, dass die Feststellung einer Pflicht

zum Ersatz des "Vollstreckungsschadens" anhängig sei. Aufgrund dieser Um-

stände ist der genannte Feststellungsantrag der Klägerin insbesondere im Hin-

blick auf deren Recht auf ein faires Verfahren dahingehend auszulegen, dass er

auch den Antrag auf Feststellung umfasst, der Beklagte sei verpflichtet, der

Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Zwangsversteigerung des

Grundstücks entstanden sei. Zur Nachholung dieser Entscheidung ist daher der

Rechtsstreit unter Aufhebung der zweitinstanzlichen Kostenentscheidung zu-

rückzuverweisen. Dabei hat das Oberlandesgericht auch über die Kosten der

Revision zu entscheiden. Im Übrigen wird es zu prüfen haben, ob die Feststel-

lungsklage als solche zulässig ist und ggf. ob die Klägerin (und nicht mehr ihr

Mitgesellschafter J. W.) Eigentümerin des Grundstücks oder nutzungsberechtigt

war, der durch den Objektverlust entstandene Schaden also in ihrer Person

entstanden ist.

Sprick

Fuchs

Ahlt

Vézina

Dose

Vorinstanzen:

LG Itzehoe, Entscheidung vom 24.10.2001 - 6 O 112/01 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 21.07.2005 - 4 U 167/01 -