BGH Beschluss vom 28.04.2008 – II ZR 61/07
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
28. April 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Ist die öffentliche Zustellung gemessen an den Voraussetzungen des § 185 ZPO
unwirksam, ist es dem von der Unwirksamkeit Begünstigten verwehrt, sich auf diese
zu berufen, wenn er zielgerichtet versucht hat, eine Zustellung, mit der er sicher
rechnen musste, zu verhindern. In einem solchen Fall ist das Berufen auf die Unwirk-
samkeit rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich (Bestätigung von BGHZ 149,
311).
BGH, Beschluss vom 28. April 2008 - II ZR 61/07 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 28. April 2008 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,
Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher
gemäß § 544 Abs. 7 ZPO
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil
des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar
2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens,
an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Gründe
Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Klägers nur unvollständig und
zudem nur im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage der ordnungsgemä-
ßen Zustellung des Versäumnisurteils zur Kenntnis genommen. Es hat sich da-
durch unter Verstoß gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör
(Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise den Blick für die sich nach
dem Vortrag des Klägers aufdrängende Prüfung verstellt, ob ein Berufen des
Beklagten auf die nicht ordnungsgemäße Zustellung rechtsmissbräuchlich ist
(§ 242 BGB).
I. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann auch in ei-
nem Fall, in dem die öffentliche Zustellung, wie das Berufungsgericht hier an-
genommen hat, unwirksam ist, ein Berufen auf die Unwirksamkeit im Einzelfall
rechtsmissbräuchlich sein (BGHZ 149, 311, 323). Diese im vorliegenden Fall
gebotene Prüfung hat das Berufungsgericht unterlassen, weil es den Vortrag
des Klägers zu dem Verhalten des Beklagten, mit dem dieser seine postalische
Erreichbarkeit zu verhindern versucht hat in einer Zeit, in der er mit einer Inan-
spruchnahme seitens des Klägers aus der Garantieerklärung rechnen musste,
nicht ausreichend zur Kenntnis genommen hat.
1. Der Kläger hat unter Vorlage eines Schreibens der Meldebehörde vor-
getragen, dass sich der Beklagte bereits zum 1. Januar 2005 mit unbekanntem
Aufenthaltsort abgemeldet hat, er mithin seiner Meldepflicht fast ein halbes Jahr
nicht nachgekommen ist. Obwohl seine Ehefrau weiterhin am bisherigen ge-
meinsamen Wohn- und Geschäftssitz lebte und erreichbar war, hat der Beklag-
te während dieser Zeit nichts unternommen, um sicherzustellen, dass ihn dort
- weiterhin - für ihn eingehende Post erreichen konnte. Er hat weder, was ange-
sichts des Verbleibens seiner Ehefrau unter der gemeinsamen Wohnanschrift
ohne Weiteres möglich gewesen wäre, dafür Sorge getragen, dass die für ihn
dort eingehende Post entgegengenommen und an ihn weitergeleitet wird noch
hat er - was sich ebenfalls aufgedrängt hätte, wenn er nicht beabsichtigte, uner-
reichbar zu sein, - einen Postnachsendeauftrag gestellt.
2. Ebenfalls nur unvollständig zur Kenntnis genommen hat das Beru-
fungsgericht den unter Bezugnahme auf die Akten des Verfahrens 2 O 163/98
LG Bielefeld gehaltenen Vortrag des Klägers zu dem Verhalten des Prozessbe-
vollmächtigten des Beklagten. Das Berufungsgericht hat insoweit lediglich be-
rücksichtigt, dass der Prozessbevollmächtigte die Nachfrage des Klägers nach
der Anschrift des Beklagten unbeantwortet gelassen hat. Es hat dabei aber
nicht in den Blick genommen, dass der Prozessbevollmächtigte genau zu dieser
Zeit den Beklagten in der Zwangsvollstreckungssache 2 O 163/98 LG Bielefeld
und dem sich daran anschließenden Kostenstreit vertreten hat, in der er für den
Beklagten Anträge gestellt hat und mehrfach schriftsätzlich tätig geworden ist.
Angesichts dessen hätte sich dem Berufungsgericht aufdrängen müssen, dass
zwischen dem Beklagten und seinem Anwalt zu der Zeit, in der der Beklagte für
den Kläger u.a. deshalb nicht erreichbar war, weil der Anwalt die Auskunft über
den Aufenthaltsort verweigerte, Kontakt bestand. Der Anwalt hätte dem Kläger
daher den Aufenthaltsort des Beklagten mitteilen können, was er Monate nach
der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils im Verfahren 2 O 163/98 LG
Bielefeld schließlich getan hat mit der Bemerkung, er sei "vom Gericht" nie zur
Mitteilung der Anschrift aufgefordert worden. Jedenfalls aber war der Beklagte
unter Zugrundelegung dieses Vortrags des Klägers darüber informiert, dass der
Kläger ihn erneut gerichtlich aus der Garantie in Anspruch nehmen wollte. Über
seinen Prozessbevollmächtigten, den der Klägeranwalt zeitnah und fortlaufend
informiert hatte, wusste der Beklagte von dem Inhalt des Gesellschafterbe-
schlusses vom 7. Dezember 2004 und der sich daran anschließenden Korres-
pondenz über die Sanierung und die von dem Kläger geforderte Sonderzah-
lung, und ihm musste aufgrund dieser Informationen bewusst sein, dass der
Kläger nach dem Scheitern des Zwangsvollstreckungsversuchs, wie schriftlich
gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten angekündigt, Klage gegen ihn er-
heben würde und er dafür für ihn postalisch erreichbar sein musste. Trotz die-
ses Wissens hat der Beklagte weder seinen Anwalt angehalten, dem Kläger
seinen Aufenthaltsort mitzuteilen, noch hat er, nachdem er seinen neuen Wohn-
sitz genommen und sich angemeldet hatte, es für nötig befunden, seiner Ehe-
frau die neue Anschrift mitzuteilen, damit diese die zu erwartenden gerichtlichen
Schriftstücke an ihn nachsenden konnte.
3. Hätte das Berufungsgericht nicht nur das Bemühen des Klägeranwalts
und des Landgerichts hinsichtlich der Aufenthaltsermittlung des Beklagten,
sondern den gesamten Vortrag des Klägers zu dem Verhalten des Beklagten
berücksichtigt, ist nicht ausgeschlossen, dass es darin ein Vorgehen des Be-
klagten gesehen hätte, das dem Ziel diente, eine erfolgversprechende gerichtli-
che Inanspruchnahme seitens des Klägers aus der Garantie durch "Untertau-
chen" zu verhindern. Es hätte dann möglicherweise das Berufen des Beklagten
auf die Fehlerhaftigkeit der öffentlichen Zustellung als rechtsmissbräuchlich
(§ 242 BGB) gewertet und es ihm deshalb versagt, die Unwirksamkeit der Zu-
stellung im Prozess geltend zu machen.
II. Der Senat hat bei der Zurückverweisung von der Möglichkeit des
§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 13.01.2006 - 2 O 385/05 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2007 - 26 U 36/06 -