BGH Beschlüsse vom 06.05.2008 – 5 StR 34/08

5. Strafsenat

5 StR 34/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 6. Mai 2008 in der Strafsache gegen

wegen Untreue u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

6. Mai 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

Richter Dr. Schäfer,

Richter Prof. Dr. Sander

Staatsanwalt

Rechtsanwalt W.

Rechtsanwalt Kl.

Justizangestellte

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

als Verteidiger für den Angeklagten B. K. ,

als Verteidiger für den Angeklagten D. K. ,

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

des Landgerichts Görlitz vom 7. Mai 2007 mit den Feststel-

lungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine Wirtschafts-

strafkammer des Landgerichts Dresden verwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten B. K. wegen vor-

sätzlichen Bankrotts verwarnt und die Verhängung einer Geldstrafe von

70 Tagessätzen zu je 35 Euro vorbehalten. Vom Vorwurf der Untreue in zwei

Fällen sowie vom Vorwurf des vorsätzlichen Unterlassens der Stellung des

Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat das Landgericht den An-

geklagten B. K. aus tatsächlichen Gründen freigesprochen,

ebenso den Angeklagten D. K. vom Vorwurf der Beihilfe zur Untreue

in zwei Fällen. Die zuungunsten der Angeklagten eingelegten und gegen das

gesamte Urteil gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die vom Ge-

neralbundesanwalt vertreten werden, haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-

fen:

1. Der Angeklagte B. K. war alleiniger Geschäftsführer und

Gesellschafter der F. P. GmbH, für deren Kontokorrentdarlehen

er selbst gegenüber den Banken bürgte. Seit April 2000 geriet die F.

P. GmbH in Zahlungsschwierigkeiten. Um ein Insolvenzverfahren über

das Firmenvermögen mit der Folge eines – insbesondere wegen der Bürg-

schaften drohenden – eigenen Privatinsolvenzverfahrens abzuwenden,

wandte sich der Angeklagte an den Zeugen Rechtsanwalt S. mit dem

Auftrag, Verhandlungen über Forderungsverzichte mit den Banken zu führen.

Gleichwohl kündigten die HypoVereinsbank AG, die Commerzbank AG und

die Deutsche Bank AG im Juni 2000 die jeweils gewährten Kontokorrentkre-

dite und stellten Schuldsalden in Höhe von rund 1,04 Mio. DM, von fast

700.000 DM bzw. rund 2,01 Mio. DM fällig. Allerdings konnte der Angeklagte

B. K. im Zuge der fortgeführten Verhandlungen erreichen, dass

von ihm hierfür gewonnene Vertrauenspersonen, nämlich der vormals Mitan-

geklagte M. , gegen den das Verfahren nach § 153a StPO eingestellt

worden ist, und sein Vater, der Mitangeklagte D. K. , mit den Banken

Kaufverträge am 26. Juni 2000, 17. Juli 2000 bzw. 11. August 2000 über die

ausstehenden Darlehensforderungen abschlossen.

a) Demgemäß trat die HypoVereinsbank AG an M. ihre Forde-

rung in Höhe von 1.062.068,70 DM nebst den hierfür gewährten Sicherheiten

gegen einen Kaufpreis von 500.000 DM ab. Zu den Sicherheiten gehörten

neben der Bürgschaft Forderungen der F. P. GmbH gegen ihre

Abnehmer. Den Kaufpreis überwies der Angeklagte B. K. von

einem Konto der F. P. GmbH bei einer weiteren Bank über ein

Anderkonto des Rechtsanwalts S. an die HypoVereinsbank AG und

nicht, wie gegenüber der Bank vorgespiegelt, M. aus seinem Vermö-

gen. In der Buchhaltung der F. P. GmbH ließ der Angeklagte

diesen Zahlungsvorgang als Darlehen an M. über 500.000 DM erfas-

sen. Gemäß der vorher getroffenen Abrede „verrechneten“ der Angeklagte

B. K. und M. den der Firma zustehenden Darlehensrück-

zahlungsanspruch mit der von M. erworbenen Bankforderung. Über

den Restbetrag in Höhe von 562.068,70 DM erteilte der Angeklagte B.

K. dem M. am 7. Juli 2000 eine Saldenbestätigung; nach der zuvor

getroffenen „Sanierungsvereinbarung“ sollte M. diese Restforderung

der F. P. GmbH eigentlich erlassen (Fall 1 der Anklage). Tat-

sächlich ließ der Angeklagte B. K. in der Folgezeit Rechtsanwalt

S. gegenüber den Kunden der F. P. GmbH den Übergang

der Geschäftsforderungen auf M. offen legen und die auf diese Forde-

rungen gezahlten Beträge auf das Anderkonto einziehen.

b) In gleicher Weise erwarb der Angeklagte D. K. von der

Commerzbank AG deren Forderung in Höhe von 685.863,65 DM nebst der

Bürgschaft und zur Sicherheit von der F. P. GmbH an die Bank

abgetretener Forderungen; der Kaufpreis in Höhe von 200.000 DM wurde

vom Angeklagten B. K. in Höhe von 150.000 DM wiederum von

einem Konto der F. P. GmbH bei einer weiteren Bank über das

Anderkonto an die Commerzbank überwiesen. Auch diesen Geschäftsvorfall

ließ der Angeklagte B. K. als Darlehen verbuchen. Nach „Ver-

rechnung“ der gegenseitigen Forderungen gab der Angeklagte B. K.

am 20. Juli 2000 gegenüber seinem Vater eine Saldenbestätigung über

die diesem zustehende Restforderung in Höhe von 535.863,65 DM ab, an-

statt einen Erlassvertrag abzuschließen (Fall 2 der Anklage). Den Restbetrag

des Kaufpreises in Höhe von 50.000 DM überwies der Angeklagte B.

K. vom Bankkonto einer anderen Firma auf das Anderkonto.

In gleicher Weise sollte M. die noch offene Forderung von der

Deutschen Bank AG aus dem Kontokorrentdarlehen erwerben; dieses Ge-

schäft (als solches nicht Gegenstand der Anklage) scheiterte jedoch, weil der

Angeklagte B. K. den dafür erforderlichen Kaufpreis in Höhe von

1.320.000 DM bis zum 5. Oktober 2000 nicht aufbringen konnte. Es gelang

ihm lediglich, vom 8. August bis zum 18. Oktober 2000 insgesamt rund

450.000 DM auf das Anderkonto zu zahlen. Nach Eröffnung des Insolvenz-

verfahrens am 1. November 2000 ließ der Angeklagte B. K. über

Rechtsanwalt S. die Herausgabe dieser Guthaben ebenso wie der Be-

träge, die von den Kunden auf die auf M. und D. K. überge-

gangenen Geschäftsforderungen gezahlt worden waren, gegenüber der In-

solvenzverwalterin verweigern.

c) Mehrere Liquiditätsstaten betreffend die Zahlungsfähigkeit der F.

P. GmbH ergaben nach Auffassung des Landgerichts im Zeitraum

von April bis zum 30. September 2000 unter Berücksichtigung der mit den

Banken vereinbarten „Stillhalteabkommen“ und der Guthaben auf dem An-

derkonto Deckungsgrade von jeweils über 90 %. Erst nachdem die von der

Deutschen Bank AG bis zum 5. Oktober 2000 gesetzte Zahlungsfrist nicht

eingehalten werden konnte und damit die mit dieser Bank geführten Ver-

gleichsverhandlungen gescheitert waren, sei Zahlungsunfähigkeit eingetre-

ten; daher habe der Angeklagte B. K. am 12. Oktober 2000

rechtzeitig vor Ablauf der Dreiwochenfrist Insolvenzantrag gestellt (Fall 4 der

Anklage).

d) Allerdings unterließ es der Angeklagte B. K. als Ge-

schäftsführer der F. P. GmbH trotz der seit Frühjahr 2000 dro-

henden Zahlungsunfähigkeit, bis spätestens zum 30. Juni 2000 einen Jah-

resabschluss für das vorangegangene Geschäftsjahr 1999 aufzustellen. Am

1. November 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der

F. P. GmbH eröffnet (Fall 3 der Anklage).

2. Nach Auffassung des Landgerichts begründete auch der Umstand,

dass der Angeklagte B. K. in Höhe von 650.000 DM von seinen

Bürgschaftsschulden befreit wurde, nicht seine Strafbarkeit wegen Untreue

zu Lasten der F. P. GmbH; denn aus § 32b GmbHG folge – an-

ders als aus § 30 GmbHG – kein Rückzahlungsverbot. Der Erwerb der fälli-

gen und durchsetzbaren Forderungen aus den Kontokorrentdarlehen sei we-

gen des Gläubigerwechsels sogar vorteilhaft gewesen, zumal es nicht be-

wiesen sei, dass die F. P. GmbH selbst die Kaufverträge mit den

Banken hätte abschließen können. Die Überweisungen in Höhe von rund

450.000 DM sollten nach Überzeugung des Landgerichts dem Forderungs-

erwerb von der Deutschen Bank AG dienen und nicht, wie in der Anklage

zugrunde gelegt, an die Vertrauenspersonen weitergeleitet werden. Dass der

Angeklagte B. K. die Herausgabe der auf dem Anderkonto be-

findlichen Guthaben verweigert habe, beruhe auf einem neuen, freilich zeit-

lich nicht genau zu bestimmenden Tatentschluss. Dieses Verhalten sei von

der Anklage nicht umfasst.

II.

Die Freisprüche halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Der Freispruch des Angeklagten B. K. vom Vorwurf der

Untreue in zwei Fällen und der Insolvenzverschleppung erweist sich aus

mehreren Gründen als rechtsfehlerhaft.

a) Hinsichtlich des Freispruchs vom Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB)

in den Fällen 1 und 2 der Anklage ist das Landgericht von unzutreffenden

rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen und hat den angeklagten Sach-

verhalt nicht unter allen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten er-

schöpfend gewürdigt.

aa) Das Landgericht hat, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend

hingewiesen hat, nicht bedacht, dass die überwiesenen Beträge in Höhe von

650.000 DM bei entsprechender Befreiung des Angeklagten von seinen

Bürgschaftsschulden aus den Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals

erforderlichen Vermögens der F. P. GmbH stammen könnten.

Dadurch könnte der Angeklagte B. K. der F. P.

GmbH das Stammkapital entgegen § 30 Abs. 1 GmbHG entnommen haben.

Darüber hinaus könnte er im Falle eines bereits aufgezehrten Stammkapitals

die Überschuldung der F. P. GmbH herbeigeführt oder vertieft

haben. Eine derartige Vermögenssituation lag hier bei der Gesellschaft an-

gesichts des festgestellten gesamten Geschehensablaufs nahe.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begeht

der Geschäftsführer eine Untreue zu Lasten der GmbH, wenn er das zur Er-

haltung des Stammkapitals, das der Verfügungsmacht der Gesellschafter im

Interesse der Gläubiger entzogen ist, erforderliche Vermögen an die Gesell-

schafter auszahlt (BGHSt 35, 333, 337 f.; 9, 203, 216; 3, 32, 40; BGHR StGB

§ 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37, 45; BGH wistra 2003, 385, 387; Schaal in Ro-

wedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. vor § 82 Rdn. 17 m.w.N.; Tiede-

mann, GmbH-Strafrecht 4. Aufl. vor §§ 82 ff. Rdn. 15). Dies gilt auch dann,

wenn das Stammkapital bereits verloren und die GmbH überschuldet ist

(BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 21).

Hat der Gesellschafter der GmbH anstelle von Eigenkapital ein Darle-

hen gewährt – oder dieses stehengelassen (vgl. dazu Pentz in Rowed-

der/Schmidt-Leithoff aaO § 32a Rdn. 143 ff. m.w.N.) –, das als eigenkapital-

ersetzend zu qualifizieren ist, weil es verlorenes Stammkapital ersetzt oder

eine darüber hinausgehende Überschuldung abdeckt, besteht ebenfalls ein

Rückzahlungsverbot im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG: Der Geschäftsführer

darf das Darlehen nicht an den Gesellschafter zurückzahlen, soweit er damit

in das (wiederhergestellte) Stammkapital eingreifen oder sogar die (erneute)

Überschuldung der GmbH herbeiführen würde (vgl. BGHZ 90, 370, 376 ff.;

76, 326, 328 ff.; BGHR GmbHG § 30 Abs. 1 Gesellschafterdarlehen 1 =

BB 2005, 176, 177; BGH NJW 2006, 225). Auszahlungen an den Gesell-

schafter dürfen nur geleistet werden, wenn die Aktiva die Passiva überstei-

gen und zudem nur in der Höhe, in welcher der sich daraus ergebende Un-

terschiedsbetrag den Nennwert des Stammkapitals übersteigt (vgl. Maurer

GmbHR 2004, 1549, 1550 m.w.N.). Ein vorsätzlicher Verstoß gegen dieses

Rückzahlungsverbot begründet die Strafbarkeit wegen Untreue (vgl. Hartung

NJW 1996, 229, 231 f.; Maurer aaO S. 1555; Gribbohm DStR 1991, 248,

249; Hachenburg/Kohlmann, GmbHG 8. Aufl. vor § 82 Rdn. 98; Dierlamm in

MünchKomm-StGB, § 266 Rdn. 139, 170; vgl. auch BGHR StGB § 266

Abs. 1 Nachteil 53; BGH wistra 2006, 309; BGH, Beschlüsse vom 15. Ap-

ril 1977 – 2 StR 799/76 und 800/76; Muhler wistra 1994, 283, 287).

Nichts anderes gilt für Rückzahlungen auf ein von einem Gesell-

schaftsfremden gewährtes Darlehen, das durch eine Leistung des Gesell-

schafters (etwa Bürgschaften oder Bestellung von Grundpfandrechten) ab-

gesichert ist, soweit diese Leistung verlorenes Stammkapital ersetzt oder

eine darüber hinausgehende Überschuldung abdeckt. Nach ständiger Recht-

sprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs sind Rückzahlungen auf

einen Kredit, die eine notleidende Gesellschaft an einen Fremdgläubiger ge-

leistet hat, als Einlagenrückgewähr an den Gesellschafter zu betrachten,

wenn dieser sich für den Kredit in einer Lage verbürgt hat, in der ein unmit-

telbar von ihm gewährtes Darlehen als Kapitalersatz zu behandeln gewesen

wäre. Eine Kreditrückführung aus Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapi-

tals erforderlichen Vermögens stellt in Höhe der Befreiung von der Bürg-

schaftsschuld eine Auszahlung an den bürgenden Gesellschafter im Sinne

des § 30 Abs. 1 GmbHG dar (BGHZ 81, 252, 260; BGH GmbHR 2005,

540 f.; BGH NJW 1992, 1166; 1990, 2260, 2261; Hueck/Fastrich in Baum-

bach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 32a Rdn. 95). Sofern der Gesellschafter in

einem solchen Falle das Darlehen an den Fremdgläubiger nicht aus seinem

privaten Vermögen zurückführt oder er der GmbH in Höhe seiner Befreiung

weder eine gleichwertige Sicherheit stellt noch in sonstiger Weise einen Aus-

gleich schafft, kann die Rückzahlung seine Strafbarkeit wegen Untreue be-

gründen (vgl. Hartung aaO S. 234; Maurer aaO S. 1555; Hachen-

burg/Kohlmann aaO vor § 82 Rdn. 190).

(2) Ob der Geschäftsführer durch die Darlehensrückzahlung in das

Stammkapital eingegriffen oder sogar eine darüber hinaus bestehende Über-

schuldung vertieft hat, lässt sich hier – anders als in den Fällen einer „Aus-

höhlung“ der Gesellschaft (vgl. dazu BGHSt 35, 333, 338; BGH wistra 2006,

265) – nur anhand eines Überschuldungsstatus feststellen (vgl. zu dessen

Inhalt BGHSt 15, 306, 309; BGH wistra 2003, 301, 302; 1987, 28; OLG Düs-

seldorf wistra 1998, 360, 361; 1997, 113; Richter GmbHR 1984, 137, 139;

Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 76 Rdn. 7 ff.).

Da das Landgericht keinen Überschuldungsstatus festgestellt hat, kann der

Senat nicht nachprüfen, ob im Juni und Juli 2000 das – im angefochtenen

Urteil der Höhe nach ebenfalls nicht bezifferte – Stammkapital der F.

P. GmbH bereits aufgezehrt oder das Unternehmen sogar überschul-

det und damit die vom Angeklagten B. K. gestellten Bürgschaften

als eigenkapitalersetzend zu bewerten waren. In diesem Falle würde sich

aus einem Überschuldungsstatus auch ergeben, dass es bezüglich der Fra-

ge eines Eingriffs in das Stammkapital nicht darauf ankommen kann, dass

der Angeklagte B. K. mit den Überweisungen einen Teil der fälli-

gen und durchsetzbaren Kontokorrentverbindlichkeiten tilgte. Denn die Erfül-

lung einer Verbindlichkeit ist für sich genommen nur eine gewinnneutrale Bi-

lanzverkürzung durch Aktiv-/Passivminderung (vgl. Maurer aaO S. 1555; vgl.

auch BGH bei Herlan GA 1971, 35; Gribbohm aaO S. 248). Im Überschul-

dungsstatus müsste der eigenkapitalersetzende Charakter der Bürgschaft

wie folgt berücksichtigt werden:

(a) Zum Zeitpunkt vor den Darlehensgewährungen an die Vertrauens-

personen würden sich die drei Kontokorrentdarlehen in einem Überschul-

dungsstatus nicht zu Lasten des Stammkapitals auswirken. Denn in entspre-

chender Höhe stünde dem ein Freistellungsanspruch der F. P.

GmbH gegen den Angeklagten B. K. gegenüber (vgl. dazu BGH

NJW 1987, 1697, 1698; 1997, 3171, 3172).

Dieser Freistellungsanspruch wäre nach dem Gesamtzusammenhang

der Urteilsgründe auch nicht wertlos. Der Angeklagte war Eigentümer mehre-

rer Gründstücke (UA S. 4) und wollte – nach den bisherigen, vom Landge-

richt freilich nicht ausreichend gewürdigten Feststellungen (vgl. unten [c]) –

die Kontokorrentkredite zunächst auch mit Privatmitteln tilgen.

(b) Zum Zeitpunkt der Darlehensgewährungen vor den Kaufpreiszah-

lungen an die beiden Banken würde sich ebenfalls unter Berücksichtigung

der neu hinzutretenden Geschäftsvorfälle keine Auswirkung auf das Ergebnis

eines Überschuldungsstatus ergeben. Die Darlehensgewährungen wären für

sich genommen ein bloßer Aktivtausch: Zwar wären die Geldmittel um

650.000 DM gemindert. Dem stünden jedoch die zu aktivierenden Darlehens-

forderungen in Höhe von 500.000 DM und 150.000 DM gegenüber. Auf der

Passivseite würden die Kontokorrentkredite unverändert bleiben.

rungen würde sich weiterhin keine Auswirkung auf das Ergebnis eines Über-

schuldungsstatus ergeben. Die Aktivseite bliebe unverändert. Auf der Pas-

sivseite würden die Banken lediglich durch M. bzw. D. K. er-

setzt (vgl. § 398 Sätze 1 und 2 BGB). Der Freistellungsanspruch gegen den

Angeklagten B. K. bliebe von diesem Gläubigerwechsel noch

unberührt.

Entgegen der Ansicht der Angeklagten wären die Schulden aus den

Kontokorrentdarlehen gegenüber dem Mitangeklagten D. K. in Höhe

von 685.863,65 DM und gegenüber M. in Höhe von 1.062.968,70 DM

zu passivieren. Dem stünde nicht der Einwand des Verbots widersprüchli-

chen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen. Denn die Urteilsfeststellungen bele-

gen, dass die Angeklagten und M. zumindest seit Ende Juni 2000 einen

sofortigen Erlass der nunmehr ihnen gegenüber bestehenden Schulden aus

den Kontokorrentdarlehen nicht ernsthaft beabsichtigten: Statt einen Erlass-

vertrag im Sinne des § 397 Abs. 1 BGB abzuschließen, erteilte der Angeklag-

te B. K. den Zessionaren jeweils eine Saldenbestätigung. Die

Angeklagten und M. ließen die neben den Bürgschaften übergegange-

nen Geschäftsforderungen als Sicherheiten bestehen, obwohl die Zessiona-

re, wie vom Landgericht gewertet, „nur zum Schein als Käufer der Kreditfor-

derungen auftraten“ (UA S. 26) und mangels eigener Aufwendungen kein

Sicherungsbedürfnis hatten. Darüber hinaus ließ der Angeklagte B.

K. (anstelle der „formalberechtigten“ Zessionare) später zu seinen eige-

nen Gunsten die auf die Geschäftsforderungen gezahlten Erlöse auf das An-

derkonto einziehen und deren Herausgabe gegenüber der Insolvenzverwal-

terin verweigern. Nach der vom Landgericht nicht widerlegten Aussage des

Rechtsanwalts S. sollen die auf M. und D. K. übergegan-

genen Kreditforderungen sogar im Insolvenzverfahren angemeldet worden

sein (UA S. 25).

(d) Aufgrund der Aufrechnungserklärung würde sich jedoch eine Ver-

ringerung des Saldos zu Lasten der Aktiva ergeben: Die Darlehensforderun-

gen gegen M. und D. K. wären auf Null zu stellen. Sie waren

nach §§ 389, 387 f. BGB aufgrund der Aufrechnungserklärung erloschen.

Zwar entsprächen dem auf der Passivseite um 650.000 DM verminderte

Verbindlichkeiten aus den Kontokorrentdarlehen gegenüber den Zessiona-

ren. Zugleich wäre aber der Freistellungsanspruch gegen den Angeklagten

B. K. um 650.000 DM zu verringern. Mit der Abtretung der Forde-

rungen der Banken waren auch die Kreditbürgschaften auf M. und D.

K. übergegangen (§ 401 Abs. 1 BGB). Das Teilerlöschen der Ver-

bindlichkeiten aus den Kontokorrentdarlehen bewirkte hier in gleicher Höhe

auch das Erlöschen der Bürgschaftsschuld in Höhe von 500.000 DM bzw.

150.000 DM nach §§ 389, 387 f. BGB i.V.m. § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl.

dazu Sprau in Palandt, BGB 67. Aufl. § 765 Rdn. 29; Habersack in Münche-

ner Kommentar zum BGB, 4. Aufl. § 767 Rdn. 3; Herrmann in Erman, BGB

12. Aufl. § 767 Rdn. 3; vgl. auch BGH WM 2002, 919, 922). Damit stünden

zwei verringerten Passivposten drei verringerte Aktivposten gegenüber.

Zum gleichen Ergebnis würde man gelangen, wenn man den Ange-

klagten B. K. als eigentlichen (späteren) Neugläubiger der Forde-

rungen aus dem Kontokorrentdarlehen ansähe. Dann würden die Bürg-

schaftsschulden infolge des Zusammenfallens von Gläubiger und Schuldner

untergehen.

Der Angeklagte B. K. hätte jedoch von seinen Bürg-

schaftsschulden in Höhe von insgesamt 650.000 DM nicht befreit werden

dürfen, wenn der Freistellungsanspruch in entsprechender Höhe verlorenes

Stammkapital oder eine über diesen Verlust hinaus bestehende Überschul-

dung abdeckte. Der Angeklagte B. K. hätte also in diesem Fall

die Kreditschulden aus seinem Vermögen tilgen oder zumindest der F.

P. GmbH gleichzeitig mit der Aufrechnung neue werthaltige Mittel zu-

führen müssen (etwa durch eine rechtsverbindliche Erklärung, dass er ihr die

verauslagten Mittel erstatten werde, vgl. dazu Muhler aaO S. 287 f.).

(e) Ein Erlass (§ 397 Abs. 1 BGB) der nach Aufrechnung noch beste-

henden Darlehensschulden in Höhe von 1.097.932,35 DM könnte in einem

Überschuldungsstatus deswegen nicht berücksichtigt werden, weil die Ange-

klagten und M. im Juli 2000 den Abschluss eines solchen Vertrags

nicht ernsthaft beabsichtigten (siehe oben [c]). Aus dem gleichen Grund

könnte die Verringerung der Aktiva entgegen der Auffassung der Angeklag-

ten nicht durch die Aktivierung eines Erstattungsanspruchs der F.

P. GmbH analog § 31 Abs. 1 GmbHG gegen den Angeklagten B.

K. ausgeglichen werden. Denn derartige Ausgleichsansprüche (wie

gegebenenfalls auch solche aus § 32b GmbHG) sind bei der Schadensbe-

trachtung – ähnlich den aus der Straftat entstandenen Schadensersatzan-

sprüchen nach §§ 823 ff. BGB (vgl. dazu Fischer, StGB 55. Aufl. § 263

Rdn. 93 m.w.N.) – jedenfalls dann nicht zu berücksichtigen, wenn der Ge-

sellschafter leistungsunwillig ist. Dies stünde der Werthaltigkeit eines Erstat-

tungsanspruchs entgegen (Hartung NJW 1996, 229, 234; vgl. auch Ransiek

in FS für Kohlmann 2003 S. 207, 214). Eine solche Leistungsunwilligkeit wird

in derartigen Fällen der Rückführung von gesicherten Bankdarlehen in der

Krise der GmbH auch regelmäßig nahe liegen: Mit der Rückführung des ge-

sicherten Darlehens aus Gesellschaftsmitteln hat der Gesellschafter gerade

gezeigt, dass er für das verlorene Stammkapital oder eine darüber hinaus

bestehende Überschuldung nicht mit Privatmitteln einstehen will.

(3) Der Umstand, dass der Angeklagte B. K. die Kredit-

bürgschaften ersichtlich nicht erst im Juni 2000 stellte, sondern dies wohl auf

banküblichem Verhalten möglicherweise aus Zeiten vor der Krise beruhte,

vermag den Angeklagten für den Fall eines aufgezehrten Stammkapitals

oder einer darüber hinausgehenden Überschuldung nach den bisherigen

Feststellungen nicht zu entlasten.

Nach der Rechtsprechung der Zivilsenate des Bundesgerichtshofs ist

zur Umqualifizierung einer bei Eintritt der Krise „stehengelassenen“ Kredithil-

fe erforderlich, dass der Gesellschafter objektiv in der Lage ist, auf den Ein-

tritt der Krise durch Abzug der Mittel oder Liquidation der Gesellschaft zu re-

agieren (BGHZ 121, 31, 35 ff.; 127, 1, 6; 133, 298, 302; BGH NJW 1995,

658 f.; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 32a Rdn. 45

m.w.N.) und darüber hinaus „wenigstens die Möglichkeit gehabt haben muss,

die Krise der Gesellschaft bei Wahrnehmung seiner Verantwortung für eine

ordnungsgemäße Finanzierung der Gesellschaft zu erkennen“ (BGHZ 127,

336, 344; BGH BB 1995, 60, 62). Demnach kann es den Gesellschafter – wie

es regelmäßig bei gegenüber Banken eingegangenen Bürgschaftsverpflich-

tungen der Fall sein wird – nicht bereits entlasten, dass er seine Sicherheits-

leistung nach dem zivilrechtlichen Vertrag und schuldrechtlichen Regeln nicht

abziehen kann. Führt der Gesellschafter die ohne Eigenkapitalzuführung li-

quidationsreife Gesellschaft fort, statt diese unter Entzug der ihr gestellten

Mittel zu liquidieren, wird er an dieser „Finanzierungsentscheidung“ fest-

gehalten. Dabei hat er diese Entscheidung binnen angemessener Frist zu

treffen, wobei die in § 64 Abs. 1 GmbHG niedergelegten Maßstäbe zu beach-

ten sind (vgl. BGHR GmbHG § 30 u. § 31 Finanzierungsentscheidung 1 =

NJW 1998, 3200, 3201; Hueck/Fastrich aaO Rdn. 41).

Eine derartige, auch in strafrechtlicher Hinsicht relevante (vgl. Maurer

aaO S. 1554 f.; Hartung aaO S. 233) Finanzierungsentscheidung könnte hier

in dem im Juni 2000 gefassten Entschluss des Angeklagten B. K.

liegen, mit den Banken Vergleichsverhandlungen zu führen, um diese vom

Vorgehen aus den Bürgschaften abzuhalten und darüber hinaus sogar die

Bürgschaften zum Erlöschen zu bringen. Er hätte statt dieser Verhandlungen

auch sogleich Insolvenzantrag (freilich mit der Gefahr eines anschließenden

Privatinsolvenzverfahrens) stellen können.

(4) Dass der Angeklagte B. K. angesichts des Umstands,

dass er fällige und durchsetzbare Kredite tilgte, ohne Tatvorsatz hinsichtlich

des normativen Tatbestandsmerkmals der „Pflichtwidrigkeit“ gehandelt hat,

liegt nicht auf der Hand. Vielmehr ging es dem Angeklagten nach den bishe-

rigen Feststellungen gerade auch um die Abwendung des Privatinsolvenz-

verfahrens und damit um das Freiwerden von den Bürgschaftsschulden mit

Mitteln und auf Kosten der F. P. GmbH. Insbesondere das Ein-

ziehen der von der GmbH still abgetretenen Geschäftsforderungen zum ei-

genen Vorteil und die Weigerung, die Guthaben vom Anderkonto herauszu-

geben, lassen Rückschlüsse auf die subjektive Seite im Juni und Juli 2000 zu

(vgl. auch Hartung aaO S. 234, 236).

bb) Eine Untreue zu Lasten der F. P. GmbH unter dem

Gesichtspunkt des Eingriffs in das Stammkapital oder der Herbeiführung

bzw. Vertiefung einer Überschuldung könnte sich über das Vorstehende hin-

aus auch daraus ergeben, dass der Angeklagte B. K. über seine

Mittelsmänner dem Unternehmen Geschäftsforderungen

in Höhe von

1.747.932,35 DM entzog.

(1) Diese Geschäftsforderungen standen der F. P. GmbH

zu, nicht etwa den „Strohmännern“ D. K. und M. oder dem An-

geklagten B. K. .

Die F. P. GmbH war zur Einziehung dieser Geschäftsfor-

derungen trotz der Abtretungen an die Banken befugt. Denn bei diesen Ab-

tretungen handelte es sich um Sicherungsabtretungen (vgl. BGH NJW 2002,

1568, 1569 m.w.N.). Demgemäß hatte die F. P. GmbH als Siche-

rungsgeberin diese Ansprüche in ihrem Firmenvermögen zu bilanzieren

(§ 246 Abs. 1 Satz 2 HGB und dazu Merkt in Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl.

§ 246 Rdn. 12; Budde/Karig in Beck’scher Bilanz-Kommentar 3. Aufl. § 246

Rdn. 15).

Nach Übergang dieser Forderungen hätte der Angeklagte B.

K. die Sicherungsrechte an den Ansprüchen zugunsten der F.

P. GmbH bereits deswegen freigeben und diese damit rückabtreten

müssen, weil er die gesicherten Bankdarlehen mit Firmenmitteln beglichen

und daher von vornherein keinerlei Sicherungsbedürfnis hatte. Im Falle der

Krise der GmbH hätte er diese Geschäftsforderungen nicht einmal dann zu

eigenen Gunsten geltend machen dürfen, wenn er die Bankdarlehen mit Pri-

vatmitteln zurückgeführt hätte. Stattdessen machte der Angeklagte B.

K. die der F. P. GmbH zustehenden Ansprüche in eigenem

Interesse und auf eigene Rechnung geltend. Durch dieses Entziehen der

Geschäftsforderungen könnte er nach alledem ebenfalls in das Stammkapital

der F. P. GmbH eingegriffen bzw. eine Überschuldung herbeige-

führt oder vertieft haben (vgl. Hartung aaO S. 236).

(2) Zum gleichen Ergebnis würde man gelangen, wenn man – abwei-

chend von der nach den bisherigen Feststellungen nahe liegenden Würdi-

gung – von einer fortbestehenden Gläubigerstellung des Mitangeklagten D.

K. ausgehen würde. Denn auch insoweit könnte wegen der Leistung

an einen nahen Familienangehörigen die Sperre des § 30 Abs. 1 GmbHG

bestehen (vgl. BGHZ 81, 365, 368 f.; Hueck/Fastrich aaO § 30 Rdn. 18

m.w.N.; Maurer aaO S. 1552).

(3) Der Übergang der Geschäftsforderungen war in beiden Anklagefäl-

len Teil des Forderungskaufs und ist damit von der Anklage umfasst.

cc) Der Freispruch kann im Hinblick auf die im Zeitraum August bis

Oktober 2000 überwiesenen Beträge

in Höhe von

insgesamt rund

450.000 DM, die im Anklagesatz ausdrücklich erwähnt sind, auch deswegen

keinen Bestand haben, weil die dem zugrunde liegende Beweiswürdigung

durchgreifenden Bedenken begegnet. Denn das Landgericht hätte in seine

Beweiswürdigung die nachfolgende Einziehung der Geschäftsforderungen

zum Vorteil des Angeklagten B. K. und die Weigerung der Her-

ausgabe der auf dem Anderkonto befindlichen Guthaben einbeziehen müs-

sen. Dieser Sachverhalt war dem Landgericht mit der einleitenden Formulie-

rung im Anklagesatz unterbreitet, dass die Angeklagten angesichts der Kre-

ditkündigungen und der bereits vorher bestehenden Zahlungsschwierigkeiten

im bewussten und gewollten Zusammenwirken der zahlungsunfähigen

GmbH soviel wie möglich an noch vorhandenen Vermögenswerten entziehen

und der Insolvenzmasse vorenthalten wollten. Im Zusammenhang mit den

teilweise zeitgleich zur Stellung des Eigeninsolvenzantrags und sogar noch

danach erfolgten Überweisungen ist nicht nur das Geschehen bis zum Ein-

gang der Firmengelder auf dem Rechtsanwaltsanderkonto, sondern darüber

hinaus bezogen auf das Verbleiben dieser Guthaben auf diesem Konto an-

geklagt.

b) Der Freispruch vom Vorwurf der Insolvenzverschleppung (§ 64

Abs. 1, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) hat ebenfalls keinen Bestand.

aa) Bereits die Darstellung der Liquiditätslage der F. P.

GmbH zu drei ausgewählten Stichtagen begegnet durchgreifenden Beden-

ken. Denn das Landgericht beschränkt sich auf die Mitteilung der Summen

aus dem Liquiditätsstatus. Damit ist dem Senat die Überprüfung verwehrt, ob

der vom Landgericht jeweils zugrunde gelegte Liquiditätsstatus alle relevan-

ten kurzfristig fälligen Verbindlichkeiten und die zu ihrer Tilgung vorhandenen

oder herbeizuschaffenden Mittel (also die flüssigen Mittel und kurzfristig ein-

ziehbaren Forderungen sowie gegebenenfalls die kurzfristig liquidierbaren

Vermögensgegenstände) enthält (vgl. § 17 Abs. 2

InsO und BGH

wistra 2007, 312; 2001, 306, 307; Müller-Gugenberger/Bieneck aaO § 76

Rdn. 57 ff.). Die lückenhaften Feststellungen zum Inhalt der „Stillhalteab-

kommen“ lassen auch nicht die Nachprüfung zu, ob das Landgericht die drei

Kontokorrentdarlehen im Liquiditätsstatus unberücksichtigt lassen durfte.

Den Urteilsgründen ist bereits nicht zu entnehmen, ob die Banken gegenüber

dem Angeklagten B. K. in rechtsverbindlicher Weise erklärten,

von der Geltendmachung der Kreditforderungen vorübergehend abzusehen

(vgl. Schaal in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 84 GmbHG

Rdn. 14a). Erst recht belegen die Feststellungen weder genaue Zeitpunkte

etwaiger Fristen noch gar die Stundung der Kreditforderungen (vgl. Müller-

Gugenberger/Bieneck aaO § 76 Rdn. 57, 62; vgl. auch BGH wistra 2007,

312).

Ob ein Anspruch der F. P. GmbH gegen Rechtsanwalt

S. aus einem Treuhandverhältnis auf Rückzahlung der auf dem Ander-

konto befindlichen Guthaben zu aktivieren war, bedurfte ebenfalls angesichts

des Einzugs der Geschäftsforderungen zugunsten des Angeklagten B.

K. und des Verhaltens gegenüber der Insolvenzverwalterin der ein-

gehenden Würdigung. Insoweit fehlt eine Auseinandersetzung damit, ob der

Rechtsanwalt die Guthaben treuhänderisch für den Angeklagten B.

K. und nicht etwa für die F. P. GmbH verwahrte.

bb) Rechtsfehlerhaft ist der Freispruch zudem deswegen, weil sich

das Urteil nicht zum Insolvenzgrund der Überschuldung verhält (§ 19 Abs. 1

und Abs. 2 InsO).

c) Die lückenhaften Feststellungen zu den mit den Banken in zeitlicher

Nähe zu den Kreditkündigungen geführten Vergleichsverhandlungen bedin-

gen auch die Aufhebung der Verurteilung wegen vorsätzlichen Bankrotts

(§ 283 Abs. 1 Nr. 7b, Abs. 6 StGB) im Fall 3 der Anklage.

aa) Dies gilt zunächst zugunsten des Angeklagten B. K.

(§ 301 StPO). Sollten die Banken die Kreditforderungen tatsächlich gestun-

det oder zumindest in rechtsverbindlicher Weise von der Geltendmachung

abgesehen haben, hätte dies auch Auswirkungen auf die drohende Zah-

lungsunfähigkeit, die das Landgericht vor allem mit Blick auf die Kreditkündi-

gungen angenommen hat. Diese Begründung der drohenden Zahlungsunfä-

higkeit widerspricht dem vom Landgericht zum 30. Juni 2000 aufgestellten

Liquiditätsstatus, in dem es, wie ausgeführt, die drei Kreditverbindlichkeiten

nicht passiviert hat (vgl. UA S. 27). Es ist zugunsten des Angeklagten B.

K. nicht auszuschließen, dass er gegebenenfalls mit den Banken

noch vor dem 30. Juni 2000 Stundungen oder zumindest ernsthafte Stillhal-

teabkommen vereinbaren konnte. Jedenfalls der Forderungskaufvertrag mit

der HypoVereinsbank AG wurde noch im Juni 2000 abgeschlossen. Damit

könnten vor Strafbewehrung des Verstoßes gegen die Aufstellungspflicht aus

§ 264 Abs. 1, § 267 Abs. 1 HGB mit Ablauf des 30. Juni 2000 die für die An-

nahme drohender Zahlungsunfähigkeit nach Ansicht des Landgerichts aus-

schlaggebenden Zahlungspflichten infolge einer Stundung nicht fällig gewe-

sen sein (vgl. § 18 Abs. 2 InsO und dazu Müller-Gugenberger/Bieneck aaO

§ 76 Rdn. 75). Diese Verbindlichkeiten könnten dann eine drohende Zah-

lungsunfähigkeit zum Zeitpunkt des Ablaufs des 30. Juni 2000 nicht begrün-

den. Auch die vom Landgericht für die Monate April und Mai 2000 ebenfalls

nur kursorisch mitgeteilten Zahlungsrückstände vermögen für sich genom-

men eine drohende Zahlungsunfähigkeit zum Ablauf des 30. Juni 2000 nicht

zu belegen, zumal der Angeklagte B. K. am 1. Juli 2000 die Löh-

ne zahlen konnte. Im Übrigen hat das Landgericht die von Firmenlieferanten

zur Beitreibung von Forderungen ergriffenen Maßnahmen als nicht ernsthaft

gewertet (UA S. 20). Dass gleichwohl auf der Grundlage der bisher getroffe-

nen Feststellungen jedenfalls ein Schuldspruch nach § 283b Abs. 1 Nr. 1 und

Nr. 3b StGB erfolgen müsste (vgl. dazu BGH wistra 1998, 105 mit Anmer-

kung Doster wistra 1998, 326, 327), ändert nichts an der Notwendigkeit einer

umfassenden neuen Prüfung.

bb) Mit der Aufhebung der Verurteilung nebst Feststellungen wird dem

neuen Tatrichter zudem eine umfassende und widerspruchsfreie Aufklärung

und Bewertung des Gesamtgeschehens ermöglicht. Insoweit hat das

Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft auch zu Lasten des Angeklagten B.

K. Erfolg, weil sich der Schuldumfang des Bankrotts bei Annahme

eines Eingriffs in das Stammkapital und Herbeiführung eines Insolvenzgrun-

des erhöhen könnte.

2. Mit der Strafbarkeit eines vom Mitangeklagten D. K. geleis-

teten Gehilfenbeitrags, der hier in dem Erwerb der Kreditforderung nebst

Bürgschaften und Geschäftsforderungen für den Angeklagten B. K.

und dem Zurverfügungstellen seines Namens bei Geltendmachung der

Geschäftsforderungen bestehen könnte, hat sich das Landgericht bereits

deswegen nicht auseinandergesetzt, weil es keine Haupttat angenommen

hat. Auch insoweit bedarf die Sache neuer Aufklärung und Bewertung. Auch

wenn der Anklage schwerlich zu entnehmen ist, warum der Angeklagte D.

K. Gehilfe einer Untreue im Fall des Forderungserwerbs durch M.

sein soll, kommt angesichts der engen tatsächlichen Verzahnung des

Gesamtgeschehens um die Forderungsverkäufe der Banken eine Teilverwer-

fung der D. K. betreffenden Revision nicht in Betracht.

III.

Der Senat hat von der Vorschrift des § 354 Abs. 2 Satz 1 zweite Vari-

ante StPO Gebrauch gemacht und die Sache an das Landgericht Dresden

zurückverwiesen. Für die neue Hauptverhandlung weist er auf Folgendes

hin:

Im angefochtenen Urteil ist eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzö-

gerung festgestellt worden, deren Ausmaß allerdings – trotz Angabe maß-

geblicher Anknüpfungstatsachen, freilich bis auf die erstmalige Kenntnis der

Angeklagten vom Beginn der Ermittlungen – nicht ausgewertet und bestimmt

ist. Für den Fall einer Verurteilung wird der neue Tatrichter nochmals die Vor-

aussetzungen des Art. 6 Abs. 1 MRK zu prüfen und gegebenenfalls eine

Kompensation zu erwägen haben (BGH, Großer Senat, Beschluss vom

17. Januar 2008 – GSSt 1/07, NJW 2008, 860, zur Veröffentlichung in

BGHSt vorgesehen). Insbesondere hinsichtlich des Angeklagten D. K.

wird gegebenenfalls eine Verfahrenserledigung nach §§ 153a, 153 StPO

(vgl. dazu BGH aaO S. 866) auch mit Rücksicht auf den nach Erlass des an-

gefochtenen Urteils verstrichenen Zeitraum zu erwägen sein.

Basdorf Brause Schaal

Schäfer Sander