BGH Beschluss vom 15.05.2008 – 2 ARs 452/07

BUNDESGERICHTSHOF

2 ARs 452/07 2 AR 250/07

vom

15. Mai 2008

BGHR: nein BGHSt: nein Veröffentlichung: ja _______________________

StPO §§ 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 BayDO in der Fassung bis 31.12.2005 Art. 52 Satz 2

Zur Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung durch den Untersuchungsführer im förmlichen Disziplinarverfahren bei Annahme von Gefahr im Verzug.

BGH, Beschl. vom 15. Mai 2008 - 2 ARs 452/07 - OLG München

in dem Ermittlungsverfahren

gegen

wegen falscher uneidlicher Aussage u. a.

hier: Ausschließung des Rechtsanwalts G. als Verteidiger des Beschuldigten K.

Az.: 125 Js 10817/05 Staatsanwaltschaft München I Az.: ER III Gs 4977/05 Amtsgericht München Az.: 5 BerL 1327/07 Generalstaatsanwaltschaft München Az.: 2 Ws 590-592/07 Oberlandesgericht München

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und der Beschwerdeführer am 15. Mai 2008 gemäß § 138 d Abs. 6

Satz 1, § 309 Abs. 1 StPO beschlossen:

Die sofortigen Beschwerden des Beschuldigten K. und des

Rechtsanwalts G. gegen den Beschluss des Oberlandesge-

richts München vom 3. August 2007 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

I.

Die Staatsanwaltschaft München I führt gegen die Beschuldigten

V. , K. und G. ein Ermittlungsverfahren. V.

wird vorgeworfen, in einem gegen den Polizeiobermeister K. anhängigen

Disziplinarverfahren uneidlich falsch ausgesagt zu haben, wozu ihn dieser unter

Mithilfe seines Rechtsanwalts G. angestiftet haben soll. Die Staatsanwalt-

schaft hat gegen Rechtsanwalt G. , der sich als Verteidiger des Polizeiober-

meister K. gemeldet hat, die Ausschließung als Verteidiger beantragt.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht München

diesem Antrag entsprochen, da Rechtsanwalt G. verdächtig sei, Polizei-

obermeister K. bei der Anstiftung des Beschuldigten V. zur uneidlichen

Aussage beratend unterstützt zu haben (§ 138 a Abs. 1 Nr. 1 StPO).

II.

Die sofortigen Beschwerden des Beschuldigten K. und seines Ver-

teidigers, des Mitbeschuldigten Rechtsanwalt G. , gegen diesen Beschluss

sind zulässig (§ 138 d Abs. 6 Satz 1 StPO), jedoch nicht begründet.

1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht Rechtsanwalt G. von der Mit-

wirkung als Verteidiger im Verfahren gegen den Beschuldigten K. ausge-

schlossen; der ausgeschlossene Rechtsanwalt ist der Beteiligung an der Tat,

die den Gegenstand der Untersuchung bildet, in einem die Eröffnung des

Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verdächtig (§ 138 a Abs. 1 Nr. 1

StPO). Dass und weshalb gegen ihn hinreichender Tatverdacht der Beihilfe zur

uneidlichen Falschaussage besteht, hat das Oberlandesgericht u. a. unter Wür-

digung des Beweisgehalts des im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung bei

dem Beschuldigten K. beschlagnahmten E-Mail-Verkehrs umfassend ge-

würdigt. Dieser Darlegung, die in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht zutrifft

und keiner Ergänzung bedarf, schließt sich der Senat an; sie wird durch das

Beschwerdevorbringen nicht entkräftet oder auch nur in Frage gestellt.

2. Der Erörterung bedarf nur, ob die den Tatverdacht gegen Rechtsan-

walt G. begründenden, anlässlich der Wohnungsdurchsuchung gewonnenen

Beweismittel einem Verwertungsverbot unterliegen, sollten sie unter Verstoß

gegen den Richtervorbehalt der §§ 98 Abs. 1, 105 Abs. 1 StPO bzw. der in-

haltsgleichen Regelung der Art. 52 Satz 2 BayDO erlangt worden sein.

a) Dem liegt folgender Geschehensablauf zugrunde:

Im Jahre 2003 leitete das Polizeipräsidium München gegen den Polizei-

obermeister K. ein förmliches Disziplinarverfahren ein wegen des Vorwurfs,

ohne Genehmigung eine Nebentätigkeit ausgeübt zu haben. Mit der Untersu-

chung wurde die Ständige Untersuchungsführerin für Disziplinarverfahren bei

der Landesanwaltschaft Bayern, die Oberlandesanwältin S. , beauftragt.

Am Morgen des 20.4.2005 fand im Beisein des Beschuldigten K. und

seines Verteidigers Rechtsanwalt G. die zeugenschaftliche Vernehmung des

V. statt. Dieser gab nach Belehrung gemäß § 57 StPO

eine schriftliche, den Beschuldigten K. wahrheitswidrig entlastende Stel-

lungnahme ab und erklärte auf Nachfrage, mit K. vor seiner Vernehmung

keinen Kontakt gehabt zu haben sowie sich nicht mehr erinnern zu können, wo

und wann er das übergebene, von ihm nicht unterschriebene Schriftstück ver-

fasst habe. Zur Beantwortung weiterer Fragen war er nicht bereit.

Die Oberlandesanwältin, die zu Recht eine Anstiftung des Zeugen

V. zur Falschaussage durch den Beschuldigten K. vermutete, bean-

tragte - um in dieser Sache überhaupt weiter tätig werden zu können - im An-

schluss an die Vernehmung bei der Einleitungsbehörde, dem Polizeipräsidium

München, die Ausdehnung der Untersuchung gemäß Art. 56 Abs. 2 BayDO auf

den Vorwurf der Anstiftung zur Falschaussage. Diesem Antrag wurde seitens

des Polizeipräsidiums München entsprochen, was ihr am Folgetag, dem

21.4.2005 gegen 8.40 Uhr per Fax mitgeteilt wurde. Daraufhin fertigte die Ober-

landesanwältin gestützt auf Art. 52 BayDO wegen Gefahr in Verzug einen

Durchsuchungsbeschluss, u. a. betreffend die Wohnräume des Polizeiober-

meisters K. , der um 9.40 Uhr bei der Polizei einging und um 11.00 Uhr

vollstreckt wurde. Bei Sichtung des privaten PC's wurde der die Beschuldigten

K. und Rechtsanwalt G. belastenden E-Mail-Verkehr zwischen beiden

sichergestellt.

Die Annahme von Gefahr in Verzug hatte die Oberlandesanwältin in dem

Durchsuchungsbeschluss selbst wie folgt begründet:

"Sowohl Durchsuchung als auch Sicherstellung sind verhältnismäßig.

Aufgrund der Eilbedürftigkeit und der Gefahr, dass noch auf der Festplat-

te vorhandene Spuren endgültig gelöscht werden, ist kein milderes Mittel

vorhanden.

Es besteht die Gefahr, dass Herr K. das auf seinem PC erstellte Do-

kument löscht bzw. schon gelöscht hat. In diesem Fall würde das auf der

Festplatte gespeicherte Dokument zum Überschreiben freigegeben wer-

den. Die Gefahr, dass diese Stelle auf der Festplatte überschrieben wird

und damit auch normalerweise rekonstruierbare Teile des Dokuments

vernichtet werden, wächst mit der Anzahl der Dokumente, die neu erstellt

werden. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich die Durchsuchungs-

und Beschlagnahmeanordnung durch die Untersuchungsführerin gem.

Art. 52 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BayDO."

b) Ohne Erfolg machen die Beschwerdeführer geltend, es bestünde für

die aufgefundenen, sie belastenden Beweismittel ein Verwertungsverbot, weil

die Durchsuchung am 21.4.2005 unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt aus

Art. 52 BayDO erfolgt sei.

aa) Art. 52 Satz 2 BayDO bestimmte, dass Beschlagnahmen sowie

Durchsuchungen nur auf Anordnung des örtlich zuständigen Verwaltungsge-

richts, bei Gefahr im Verzug auch auf Anordnung des Untersuchungsführers

durchgeführt werden durften. Sachlich zuständig für den Erlass des Durchsu-

chungsbeschlusses wäre nach Art. 43 Abs. 1 BayDO vorrangig die Kammer für

Disziplinarsachen des Verwaltungsgerichts München gewesen und zwar in der

Besetzung mit einem Berufsrichter als Vorsitzendem und zwei ehrenamtlichen

Richtern. Eine Anfrage des Senats bei dem Präsidenten des Bayerischen Ver-

waltungsgerichts München hat ergeben, dass sich die spontane Ladung der aus

verschiedenen Regierungsbezirken stammenden ehrenamtlichen Richter für

eine Beschlussfassung außerhalb der mündlichen Hauptverhandlung regelmä-

ßig äußerst schwierig gestaltete und innerhalb von 24 Stunden kaum realisier-

bar war. Ein Eildienst, wie bei den Amtsgerichten für Ermittlungsrichter einge-

richtet, bestand wegen der zwingenden Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter,

für die ein Bereitschaftsdienst ausgeschlossen war, nicht. Art. 29

BayDG, der Art. 43 Abs. 1 BayDO abgelöst hat, sieht deshalb nunmehr eine

Alleinentscheidungsbefugnis des Vorsitzenden für Anträge auf Beschlagnahme

und Durchsuchungen vor.

Vor diesem Hintergrund ist die Annahme von Gefahr im Verzug durch die

Oberlandesanwältin, der als Ständiger Untersuchungsführerin der Landesan-

waltschaft Bayern die durch die damalige Gesetzeslage bedingte faktische

Nichterlangbarkeit einer gerichtlichen Eilentscheidung der Kammer für Diszipli-

narsachen bekannt war, nicht zu beanstanden. Erst ab dem 21.4.2005 um

8.40 Uhr, als ihr von der Einleitungsbehörde die entsprechende Erweiterung

des förmlichen Disziplinarverfahrens mitgeteilt worden war, war sie befugt, nach

Art. 52 Satz 2 BayDO einen Durchsuchungsbeschluss, dessen sachliche Vor-

aussetzungen unzweifelhaft vorlagen, zu erwirken bzw. einen solchen selbst zu

erlassen. Rechtsfehlerfrei hat sie - um einen drohenden Beweismittelverlust zu

verhindern - in diesem Moment wegen Gefahr in Verzug unmittelbar ihre Eil-

kompetenz in Anspruch genommen und von einer zeitaufwändigen Anrufung

des Verwaltungsgerichts abgesehen. Auf Grund der am Vortag im Beisein der

Beschuldigten K. und G. erfolgten Zeugenvernehmung, bei der die zwei-

felhafte Urheberschaft des von V. übergebenen Schriftstücks erörtert

worden war, lag es nämlich nahe, dass der Beschwerdeführer K. alsbald

Verdacht schöpfen und durch Manipulationen an seinem PC Vertuschungsver-

suche unternehmen würde. Unter diesen Umständen war sofortiges Handeln

geboten.

bb) Zuzustimmen ist den Beschwerdeführern darin, dass es der Ober-

landesanwältin theoretisch möglich gewesen wäre, ohne die ihre Befugnis nach

Art. 52 BayDO begründende Entscheidung der Einleitungsbehörde abzuwarten,

den Vorgang noch am 20.4.2005 der Staatsanwaltschaft zuzuleiten in der Hoff-

nung, diese werde einen hinreichenden Tatverdacht annehmen, umgehend ein

Ermittlungsverfahren einleiten und sofort einen Durchsuchungsbeschluss beim

zuständigen Ermittlungsrichter erwirken.

In dem Umstand, dass die Oberlandesanwältin diese theoretische Mög-

lichkeit einer von ihr nicht zu beeinflussenden Durchsuchung außerhalb des

förmlichen Disziplinarverfahrens nicht erwogen hat, liegt aber jedenfalls keine

Willkür. Eine bewusste Missachtung oder gleichgewichtig grobe Verkennung

des für Wohnungsdurchsuchungen bestehenden Richtervorbehalts, die ein

Verwertungsverbot rechtfertigen könnten (vgl. BGH NStZ 2007, 601), ist darin

nicht zu erkennen.

Rissing-van Saan Appl Schmitt