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BGH Beschluss vom 27.05.2008 – 3 StR 50/08
3. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
27. Mai 2008
in der Strafsache
gegen
alias:
alias:
wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. Mai 2008 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Hannover vom 18. Juli 2007 im Ausspruch über die Verfallsan-
ordnung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren
und zehn Monaten verurteilt, Betäubungsmittel und Tatwerkzeuge eingezogen
und einen Wertersatzverfall in Höhe von 45.000 € angeordnet. Die Revision des
Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Taterfolg.
2
Schuld- und Strafausspruch sowie die Einziehungsanordnung halten
rechtlicher Nachprüfung stand (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Anordnung des Wert-
ersatzverfalls kann hingegen mangels ausreichender Feststellungen in den Ur-
teilsgründen nicht bestehen bleiben. Hierzu hat der Generalbundesanwalt aus-
geführt:
"Zwar können bei der Anordnung von Wertersatzverfall Umfang und Wert
des Erlangten gemäß § 73b StGB geschätzt werden. Das Gericht darf
jedoch in einem solchen Fall nicht willkürlich und ohne ein Mindestmaß
an zureichenden Anhaltspunkten vorgehen; die notwendigen Einzelhei-
ten müssen vielmehr soweit geklärt sein, dass eine hinreichend sichere
Schätzungsgrundlage gegeben ist (BGH NStZ-RR 2001, 327). Daran
fehlt es.
Die Jugendkammer teilt zwar - insoweit nicht zu beanstanden - mit, dass
sie 'von einem geschätzten Verkaufserlös nach dem Bruttoprinzip von
2.248 g à 30,00 Euro, mithin von 67.440,00 Euro' ausgehe. Im Anschluss
daran beschränken sich die Ausführungen (UA S. 19) jedoch darauf,
dass hiervon die durch einen sichergestellten Kassiber 'ersichtlichen
mutmaßliche Außenstände in Höhe von 13.150 Euro' sowie 'die von den
Mittätern jeweils erlangten 4.000 Euro' abzuziehen seien. Woraus sich
die Überzeugung des Gerichts ergibt, dass sich die Höhe des Anteils der
Mittäter auf diesen Betrag beschränkte, lässt sich den Urteilsgründen
nicht entnehmen. Ausführungen hierzu hätte es insbesondere deshalb
bedurft, weil das Gericht an anderer Stelle hinsichtlich der 'mindestens
128 Einzelverkäufe … Absprachen der Mittäter im Einzelnen und die
Modalitäten ihrer Arbeitsteilung' nicht hat feststellen können (UA S. 5).
Damit bleibt offen, in welcher Höhe der Angeklagte neben den Mittätern
Verkaufserlöse tatsächlich 'erlangt' hat im Sinne des §§ 73 Abs. 1 S. 1,
73a S. 1 StGB. 'Erlangt' ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der
Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand er-
worben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Die Annahme mittäterschaftli-
chen Handelns (UA S. 10) vermögen die fehlenden Ausführungen hierzu
nicht zu ersetzen. Eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäter-
schaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldneri-
schen Haftung käme nur dann in Betracht, wenn sich die Beteiligten dar-
über einig waren, dass dem Beschwerdeführer zumindest Mitverfü-
gungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl.
BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH, NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch
tatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121); Feststellungen hierzu wur-
den jedoch nicht getroffen. Angesichts des Umstandes, dass der Ver-
kaufserlös beim Beschwerdeführer nicht hat aufgefunden werden kön-
nen, hätte darüber hinaus neben der - äußerst knappen - Verneinung ei-
ner verfallsbedingten unbilligen Härte gemäß § 73c Abs. 1 S. 1 StGB (UA
S. 19) auch ein Unterbleiben der Anordnung nach der Fakultativklausel
des § 73c Abs. 1 S. 2 StGB ins Auge gefasst werden müssen. Die Ver-
fallsanordnung ist daher aufzuheben und - da nicht ausgeschlossen wer-
den kann, dass in der Hauptverhandlung weitergehende Feststellungen
möglich sind - die Sache insoweit zur erneuten Verhandlung zurück zu
verweisen."
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Dem schließt sich der Senat an.
Becker Miebach Pfister
Sost-Scheible Schäfer