BGH Beschluss vom 30.05.2008 – 2 StR 174/08

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 174/08

BESCHLUSS

vom

30. Mai 2008

in der Strafsache

gegen

alias:

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 30. Mai 2008 gemäß

§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Bonn vom 16. November 2007, soweit es sie betrifft, im

Ausspruch über den Verfall von Wertersatz mit den zugehöri-

gen Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten J. unter Freisprechung im Übrigen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und

sechs Monaten verurteilt; zudem hat es gegen ihn den Verfall von Wertersatz in

Höhe von 94.500 € angeordnet. Den Angeklagten B. hat das Landgericht

unter Freisprechung im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-

bungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheits-

strafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt; daneben hat es gegen

ihn den Verfall von Wertersatz in Höhe von 88.500 € angeordnet. Hinsichtlich

des Wertersatzverfalls hat es eine abgestufte gesamtschuldnerische Haftung

vorgesehen.

Die Angeklagten wenden sich gegen ihre Verurteilung mit jeweils auf die

Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen; der Angeklagte J. rügt

darüber hinaus auch die Verletzung formellen Rechts. Die Rechtsmittel haben

in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4

StPO); im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz hält rechtlicher Nachprüfung

nicht stand.

Allerdings hat das Landgericht mit Recht auch den im Fall 7 der Urteils-

gründe erzielten Erlös in die Verfallsanordnung einbezogen. Beim Erlangen im

Sinne von § 73 Abs. 1, § 73a Satz 1 StGB handelt es sich um einen tatsächli-

chen Vorgang. Erlangt ist - unabhängig von der Wirksamkeit des zu Grunde

liegenden Grund- und Verfügungsgeschäfts - schon dann "etwas", wenn dem

Täter aus der Tat in irgendeiner Phase des Tatablaufs auf irgendeine Weise

unmittelbar etwas wirtschaftlich messbar zugute kommt (BGHSt 51, 65, 68;

BGH NStZ 1994, 123, 124; 2004, 440 m.w.N.). Mit dem Erhalt des Geldes, mit

dessen Besitz, hatten die Angeklagten, sofern sie nicht überhaupt Eigentümer

geworden sind, jedenfalls die tatsächliche Möglichkeit, darüber zu verfügen.

Dies stellt einen dem jeweiligen Geldbetrag entsprechenden Wert dar (vgl.

BGHSt 36, 251, 254), den die Angeklagten unmittelbar aus der Tat erlangt hat-

ten. Anders als in den von der Revision des Angeklagten J. für ihre gegentei-

lige Rechtsauffassung herangezogenen Entscheidungen (BGH BGHR StGB

§ 73 Anspruch 3; NStZ 2004, 554) ist hier das von den Strafverfolgungsbehör-

den zur Verfügung gestellte Kaufgeld nicht sichergestellt worden.

Das Landgericht hat jedoch die Höhe des Geldbetrages nicht nachvoll-

ziehbar begründet. Die Strafkammer geht zugunsten der Angeklagten von ei-

nem (Mindest-)Verkaufspreis von 30 € pro Gramm Kokain aus (UA 83). Nach

ihren Feststellungen handelte der Angeklagte J. mit insgesamt rund 1.150 g

Kokain, der Angeklagte B. mit insgesamt ca. 950 g Kokain. Multipliziert man

die jeweilige Rauschgiftmenge mit dem von der Strafkammer angenommenen

Verkaufspreis, ergeben sich wesentlich geringere Bruttoverfallsbeträge. Im Fall

9 der Urteilsgründe, der ein Geschäft mit etwa 2 kg Kokain betraf, erzielten die

Angeklagten keinen Erlös. Denn die Betäubungsmittel wurden insgesamt si-

chergestellt, nachdem sie teilweise an einen Dritten verkauft worden waren, der

wegen eigener Festnahme nicht in der Lage war, ihnen den Kaufpreis zu ent-

richten. Hierauf hat der Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften zutref-

fend hingewiesen. Aus den bisher getroffenen Feststellungen ergibt sich auch

nicht, dass die Forderung aus dem Drogengeschäft werthaltig gewesen wäre

(vgl. BGH NStZ 2003, 198, 199).

Der neue Tatrichter wird die Berechnung oder Schätzung der Höhe des

Wertersatzverfalls nachvollziehbar darzulegen und auch die Härtevorschrift des

§ 73c StGB erkennbar in seine Überlegungen einzubeziehen haben.

Wegen einer Zurechnung der erlangten Vermögensvorteile nach den

Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB verweist der Senat auf

die hierzu ergangene Rechtsprechung (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH

NStZ 2003, 198 f.; NStZ-RR 1997, 262; 2007, 121; Beschl. vom 10. Januar

2008 - 5 StR 365/07).

Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck

Cierniak Schmitt