BGH Urteil vom 04.02.2009 – 2 StR 504/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

4. Februar 2009

2 StR 504/08

BGHR: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

StGB §§ 73 Abs. 1 Satz 2, 73a Satz 1

1. Von den Ermittlungsbehörden für Betäubungsmittelaufkäufe eingesetztes Kauf-

geld unterliegt jedenfalls dann dem Wertersatzverfall gemäß § 73a Satz 1 StGB,

wenn es nicht sichergestellt wurde.

2. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht der Anordnung des Verfalls von eingesetztem

Scheinkaufgeld nicht entgegen, weil der öffentlichen Hand eigenständige Ersatz-

ansprüche, die eine Kompensation ihrer verletzten Interessen gewährleisten sol-

len, nicht zur Verfügung stehen.

BGH, Urteil vom 4. Februar 2009 - 2 StR 504/08 - LG Gera

in der Strafsache

gegen

1. 2. 3. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Februar

2009, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan,

Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

Richterin am Bundesgerichtshof

Roggenbuck,

Richter am Bundesgerichtshof

Cierniak,

Prof. Dr. Schmitt,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt für den Angeklagten L. ,

Rechtsanwalt für den Angeklagten B. und

der Referendar

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Gera vom 19. Juni 2008 im Ausspruch über den

Verfall von Wertersatz aufgehoben, soweit

- beim Angeklagten Ö. von einer Verfallsanordnung insge-

samt

- beim Angeklagten L. von einer den Betrag von 600,-- Euro

übersteigenden Verfallsanordnung und

- beim Angeklagten B. von einer den Betrag von 4.000,--

Euro übersteigenden Verfallsanordnung

abgesehen wurde.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat die drei Angeklagten wegen Verstößen gegen das

Betäubungsmittelgesetz zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren sechs Mo-

naten (Angeklagter Ö. ), drei Jahren sechs Monaten (Angeklagter L. )

und vier Jahren (Angeklagter B. ) verurteilt. Zu Lasten des Angeklagten

L. hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 600 €, zu Lasten des Ange-

klagten B. in Höhe von 4000 € angeordnet. Die Staatsanwaltschaft wen-

det sich mit ihrer zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten, auf die Verletzung

sachlichen Rechts gestützten Revision allein gegen die Nichtanordnung von

Wertersatz (Angeklagter Ö. ) bzw. die Höhe des Verfallbetrages (Angeklagte

L. und B. ). Das wirksam beschränkte - vom Generalbundesanwalt ver-

tretene - Rechtsmittel hat Erfolg.

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1. Nach den Feststellungen verkauften die Angeklagten vom

23. November 2007 bis 13. Dezember 2007 Kokain an einen verdeckt ermit-

telnden Polizeibeamten des Thüringer Landeskriminalamtes. Das Landgericht

meint, das von den Ermittlungsbeamten zum Scheinkauf von Drogen eingesetz-

te Kaufgeld stelle kein erlangtes Etwas im Sinne von § 73 StGB dar. Die nach §

73a StGB mögliche Verfallsanordnung müsse sich auf die Gelder beschränken,

die den Angeklagten bei der Abwicklung der Tathandlungen vorübergehend

oder nicht mehr individualisierbar zugeflossen seien, ohne unmittelbar vom

nicht offen ermittelnden Endabnehmer des Kokains gezahlt worden zu sein. Ein

Verfall der Geldbeträge, die darüber hinaus im Rahmen der Scheinaufkäufe

gezahlt, bei den Angeklagten jedoch nicht mehr aufgefunden wurden, könne

dagegen nicht angeordnet werden. Denn § 73a StGB knüpfe an die Vorausset-

zungen des Verfalls an, die hinsichtlich der zum Scheinkauf zur Verfügung ge-

stellten Gelder nicht vorlägen, da die Angeklagten hieran aufgrund der Nichtig-

keit des schuldrechtlichen und des dinglichen Erwerbsgeschäftes kein Eigentum

hätten erwerben können.

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2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Von den Ermittlungsbe-

hörden für Betäubungsmittelaufkäufe eingesetztes Kaufgeld unterliegt jedenfalls

dann dem Wertersatzverfall, wenn es nicht sichergestellt wurde. Beim Erlangen

im Sinne von §§ 73 Abs. 1, 73a Satz 1 StGB handelt es sich um einen tatsäch-

lichen Vorgang. Erlangt ist - unabhängig von der Wirksamkeit des zugrunde

liegenden Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäftes - schon dann „etwas“,

wenn der Gegenstand in irgendeiner Phase des Tatablaufs in die Verfügungs-

gewalt des Täters übergegangen ist und ihm so aus der Tat unmittelbar etwas

wirtschaftlich messbar zugute kommt (BGHSt 51, 65, 68; BGH, Beschluss vom

30. Mai 2008 - 2 StR 174/08). Die Angeklagten Ö. , L. und B. hatten

mit dem Erhalt und dem Besitz des Geldes aus den Scheinkäufen die tatsächli-

che und, soweit die Gelder nicht aufgefunden wurden, von ihnen auch genutzte

Möglichkeit darüber zu verfügen. Dies stellt einen dem jeweiligen Geldbetrag

entsprechenden Wert dar, den die Angeklagten unmittelbar aus der Tat erlangt

haben. Auf die zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse an den Beträgen kam es

entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht an.

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Dies gilt gleichermaßen für den Durchgangserwerb durch die Angeklag-

ten Ö. und L. . Einer Verfallsanordnung steht nicht etwa entgegen, dass

der Angeklagte Ö. im Fall II 2. 2600 Euro und im Fall II 3. 3000 Euro unmit-

telbar nach deren Erhalt an den Angeklagten L. weiter gegeben hat. Aus-

schlaggebend ist, dass er - wenn auch nur vorübergehend - die tatsächliche

Möglichkeit erlangt hat, über die Beträge zu verfügen (vgl. BGHR StGB § 73

Erlangtes 5). Selbst wenn ein Rauschgifthändler dieselben Geldscheine, die er

von den Käufern erhält, unmittelbar im Anschluss daran an seinen Lieferanten

weitergibt, werden diese Beträge zunächst Bestandteil seines Vermögens und

unterliegen dem Verfall (vgl. BGHSt 51, 65, 66 ff.; BGH NStZ 2004, 440).

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Auch die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht der Verfallsanord-

nung nicht entgegen. „Verletzter“ im Sinne dieser Vorschrift kann nur derjenige

sein, dessen Individualinteressen durch das vom Täter verletzte Strafgesetz

geschützt werden solle (vgl. BGHR StGB § 73 Verletzter 1, 2). Dies kann zwar

auch eine Behörde sein, die, wie etwa der Steuerfiskus (vgl. BGH NStZ-RR

2008, 237, 238; BGHR StGB § 73 Verletzter 3) oder der Dienstherr (vgl. BGH

NStZ-RR 2008, 13, 15) eigenständige öffentlich-rechtliche Ansprüche hat, wel-

che eine Kompensation ihrer verletzten Interessen gewährleisten sollen. Dies

trifft jedoch auf das Landeskriminalamt bzw. das Land Thüringen als seinem

Rechtsträger nicht zu. Die Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes be-

zwecken nicht den individuellen Rechtsgüterschutz staatlicher Stellen, sondern

dienen allein der Wahrung öffentlicher Belange, ohne für den Fall ihrer Verlet-

zung der öffentlichen Hand Ersatzansprüche zur Verfügung zu stellen.

3. Die Feststellungen des Landgerichts zu den gezahlten, vereinnahmten

und weitergegebenen Geldbeträgen können aufrecht erhalten bleiben, da sie

von dem Rechtsfehler unbeeinflusst sind.

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Soweit die Anordnung von Wertersatzverfall bei Durchgangserwerb

eines Angeklagten in Betracht kommt, können spätere Mittelabflüsse erforderli-

chenfalls im Rahmen der Härteregelung des § 73c StGB berücksichtigt werden.

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b) Bei dem Angeklagten L. scheitert die Verfallsanordnung hinsicht-

lich der 3000 Euro aus der Tat II 3. nicht daran, dass ihm der Betrag nur mittel-

bar über den Angeklagten Ö. zugeflossen ist. Erlangt im Sinne des § 73a

StGB ist auch das, was zunächst ein Mittäter erhält und erst später - entspre-

chend einer zuvor getroffenen Absprache - aufgeteilt wird (vgl. BGH NStZ-RR

2003, 10 f.).

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c) Der neue Tatrichter wird bei der gebotenen Prüfung nach § 73c StGB

die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts zu den Berech-

nungsgrundlagen des Wertersatzverfalls bei den einzelnen Angeklagten

zugrunde zu legen haben.

Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck

Cierniak Schmitt