BGH Beschluss vom 02.06.2008 – II ZB 1/06

II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

II ZB 1/06

BESCHLUSS

vom

2. Juni 2008

in der Handelsregistersache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

GmbHG § 4 a; FGG § 144 a

Die faktische, gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG verstoßende Verlagerung des Sitzes der

Gesellschaft führt zu einem nachträglichen - dem gleichartigen anfänglichen Nichtig-

keitsgrund vergleichbaren - Satzungsmangel, der die entsprechende Anwendung des

§ 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG rechtfertigt.

BGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZB 1/06 - OLG Dresden

LG Chemnitz

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. Juni 2008 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,

Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

beschlossen:

Die weitere sofortige Beschwerde der Beteiligten vom 15. August

2005 gegen den Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des

Landgerichts Chemnitz vom 20. Juli 2005 wird auf deren Kosten

zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 3.000,00 €

Gründe:

I. Die Beteiligte,

eine

unter HRB 1

beim Amtsgericht

- Registergericht - Chemnitz eingetragene GmbH, hatte ihren satzungsmäßigen

und tatsächlichen Sitz zunächst in dem in diesem Amtsgerichtsbezirk gelege-

nen M. . Am 29. November 2002 meldete sie ihr Gewerbe - Beratung von

Unternehmen und Institutionen aller Art - rückwirkend zum 1. September 2001

bei der Stadtverwaltung der im Amtsgerichtsbezirk E. gelegenen Stadt

O. an. Durch Gesellschafterbeschluss vom 24. September 2003 wurden

die Sitzverlegung der Beteiligten von M. nach O. und eine ent-

sprechende Satzungsänderung beschlossen. Die bei dem Amtsgericht Chem-

nitz eingereichte Anmeldung dieser Veränderungen wurde von diesem gemäß

§ 13 h Abs. 2 HGB an das für den angeblichen neuen Sitz zuständige Amtsge-

richt E. weitergeleitet. Das Amtsgericht E. konnte jedoch eine

tatsächliche Sitzverlegung nicht feststellen, da weder die Beteiligte noch deren

Geschäftsführer unter den angegebenen Adressen und Telefonnummern er-

reichbar waren. Es lehnte daher durch Beschluss vom 27. Oktober 2004 die

Eintragung der Sitzverlegung in das Handelsregister ab. Die dagegen von der

Beteiligten eingelegte Beschwerde wies das Landgericht S. durch Be-

schluss vom 6. April 2005 - rechtskräftig - zurück, da es keine Anhaltspunkte für

eine tatsächliche Geschäftstätigkeit der Beteiligten in O. gab.

Zwischenzeitlich hatte das Registergericht Chemnitz durch Verfügung

vom 29. November 2004 die Beteiligte darauf hingewiesen, dass ein Sat-

zungsmangel vorliege. Ausweislich des Satzungsänderungsbeschlusses vom

24. September 2003 habe die Gesellschaft ihren Sitz nicht mehr in M. ,

sondern in O. ; die Satzungsänderung sei jedoch mangels Eintragung in

das Handelsregister nicht wirksam. Der Beteiligten wurde gleichzeitig entspre-

chend § 144 a FGG aufgegeben, bis spätestens 15. Januar 2005 die Satzung

durch Anpassung an den tatsächlichen Sitz wirksam zu ändern oder die Unter-

lassung durch Widerspruch gegen die Verfügung zu rechtfertigen; komme die

Gesellschaft dem nicht fristgerecht nach, sei der Mangel förmlich festzustellen

mit der Folge, dass mit Rechtskraft dieser Feststellung die Gesellschaft aufge-

löst sei. Da die Beteiligte der Auflage nicht nachkam, stellte das Amtsgericht

Chemnitz durch Beschluss vom 22. Juni 2005 - dem Geschäftsführer der Betei-

ligten am 30. Juni 2005 zugestellt - fest, dass ein Mangel der Satzung in Gestalt

des Auseinanderfallens von statutarischem und tatsächlichem Sitz vorliege und

die Gesellschaft mit Rechtskraft dieser Feststellung als aufgelöst gelte.

Die hiergegen von der Beteiligten eingelegte Beschwerde wies das

Landgericht zurück. Mit der weiteren sofortigen Beschwerde macht die Beteilig-

te geltend, § 4 a GmbHG stehe dem nachträglichen Auseinanderfallen von sta-

tutarischem und tatsächlichem Sitz nicht entgegen, jedenfalls sei auf diesen

Sachverhalt § 144 a FGG nicht anwendbar. Das Oberlandesgericht möchte die

weitere Beschwerde zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entschei-

dung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 20. Februar 2002

(ZIP 2002, 1400) gehindert, weil es bei Befolgung der dort geäußerten Rechts-

ansicht dem Rechtsmittel stattgeben müsste. Daher hat es die Sache dem

Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs. 2 FGG zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind aus

den vom Oberlandesgericht in seinem Vorlagebeschluss angeführten Gründen

gegeben. Nach dessen Ansicht rechtfertigt das nachträgliche Auseinanderfallen

von statutarischem und tatsächlichem Sitz der Gesellschaft das Auflösungsver-

fahren nach § 144 a FGG i.V.m. § 4 a Abs. 2 GmbHG. Demgegenüber verneint

das Bayerische Oberste Landesgericht in diesem Fall eine direkte oder analoge

Anwendung des § 144 a FGG, so dass das vorlegende Oberlandesgericht mit

seiner beabsichtigten Entscheidung hiervon abweichen würde. Einer Divergenz

steht die Auflösung des Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht entgegen;

denn an dessen Stelle ist das Oberlandesgericht München für den gesamten

Freistaat Bayern getreten und setzt daher i.S. des § 28 FGG die Rechtspre-

chung dieses Gerichts fort (vgl. dazu schon RGZ 148, 207, 209).

III. Die weitere Beschwerde der Beteiligten ist nicht begründet, weil auf

das - im vorliegenden Fall gegebene - nachträgliche Auseinanderfallen von sta-

tutarischem und tatsächlichem Sitz der GmbH i.S. des § 4 a Abs. 2 GmbHG das

Beanstandungs- und Auflösungsverfahren gemäß § 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG

wegen eines vergleichbar schweren, nachträglich eingetretenen Mangels der

Satzung der Gesellschaft entsprechende Anwendung findet (1) und die Vorin-

stanzen einen derartigen zur Auflösung der Beteiligten (§ 60 Abs. 1 Nr. 6

GmbHG) führenden Mangel zutreffend festgestellt haben (2).

1. Gemäß § 4 a Abs. 2 GmbHG hat der Gesellschaftsvertrag als Sitz der

Gesellschaft in der Regel den Ort, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hat

oder den Ort, an dem sich die Geschäftsleitung befindet oder die Verwaltung

geführt wird, zu bestimmen. Mit dieser durch das Handelsrechtsreformgesetz

vom 22. Juni 1998 (BGBl. I, 1474 - HRefG 1998) eingeführten Regelung sollte

die bis dahin freie Sitzwahl zur Vermeidung von Missbräuchen stärker be-

schränkt werden; namentlich sollte im Interesse des Gläubigerschutzes und

einer effektiven Registerführung verhindert werden, dass Gesellschaften in der

Satzung einen - angeblichen - Sitz verlautbaren, dem jede tatsächliche Bezie-

hung zur Gesellschaft fehlt, und sich so - rechtsmissbräuchlich - dem Zugriff der

Gläubiger und der öffentlichen Stellen zu entziehen versuchen (vgl. BT-

Drucks. 13/8444 S. 75).

a) Enthält bereits die Gründungssatzung einer GmbH eine gegen § 4 a

Abs. 2 GmbHG - und damit zugleich gegen den zwingenden Mindestinhalt des

Gesellschaftsvertrags (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, § 134 BGB) - verstoßende

Sitzbestimmung, so hat das Registergericht wegen eines derartigen ursprüngli-

chen Satzungsmangels die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister

gemäß § 9 c GmbHG abzulehnen. Wird in einem derartigen Fall der Gesetzes-

verstoß (zunächst) nicht bemerkt und die Gesellschaft gleichwohl eingetragen,

so berührt dieser anfängliche Mangel zwar nicht die wirksame Entstehung der

Gesellschaft, führt aber nach allgemeiner Auffassung zum Amtsauflösungsver-

fahren nach § 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG i. V. m. § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG (vgl.

nur: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 4 a Rdn. 8;

Emmerich in Scholz, GmbHG 10. Aufl. § 4 a Rdn. 19; Ulmer, FS Thomas

Raiser, S. 439, 445).

b) Entspricht zwar - wie im vorliegenden Fall - die ursprüngliche sat-

zungsmäßige Sitzbestimmung bei der Errichtung der Gesellschaft den gesetzli-

chen Vorgaben der §§ 4 a, 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG und verstößt ein nachträglich

gefasster, mit einer Sitzverlegung verbundener Änderungsbeschluss - wie hier

der Gesellschafterbeschluss vom 24. September 2003 - gegen § 4 a Abs. 2

GmbHG, so ist dieser nichtig (§ 134 BGB, § 241 Nr. 3, 3. Var. AktG) und darf

nicht in das Handelsregister eingetragen werden (vgl. Emmerich in Scholz aaO

§ 4 a Rdn. 20). Demgemäß ist die von der Beteiligten beantragte Sitzverlegung

von M. nach O. durch letztinstanzlichen Beschluss des Landge-

richt Stuttgart vom 6. April 2005 - rechtskräftig und für das vorliegende Verfah-

ren bindend - zurückgewiesen worden.

c) Ist hier mithin der - zunächst gesetzeskonform begründete - Gesell-

schaftssitz ohne wirksame Änderung des Gesellschaftsvertrages an einen an-

deren Ort verlegt worden, so liegt eine sog. faktische nachträgliche Sitzverle-

gung vor, die zur Unrichtigkeit und damit zu einem nachträglichen Unzulässig-

werden der ursprünglich zulässigen Sitzwahl führt: Statutarische Sitzbestim-

mung und tatsächlicher Sitz sind nicht mehr kongruent.

Für diese Fallkonstellation geht die herrschende Meinung, der sich auch

das vorlegende Oberlandesgericht angeschlossen hat, zu Recht - wenn auch

mit teilweise unterschiedlicher Begründung - von einer Anwendbarkeit des

Beanstandungs- und Auflösungsverfahrens gemäß § 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG

i.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG aus (für direkte Anwendung: Bandehzadeh/

Thoß, NZG 2002, 803, 805; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck aaO § 4 a

Rdn. 8; Schulze-Osterloh

in Baumbach/Hueck aaO Anh. § 77 Rdn. 34;

Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG 16. Aufl. § 4 a Rdn. 25; Roth

Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 4 a Rdn. 11; Michalski/Nerlich, GmbHG

§ 4 a Rdn. 14; Emmerich in Scholz aaO § 4 a Rdn. 21 f.; Janssen/Steder, FGG

3. Aufl. § 144 a Rdn. 12; LG Memmingen, NZG 2002, 95, 96; für analoge An-

wendung: insbes. Ulmer aaO S. 447 ff.; Schulze-Osterloh in Baumbach/Hueck

aaO § 77 Rdn. 34; a.A. BayObLG aaO S. 1401; OLG Frankfurt, WM 1979, 929,

930; K. Schmidt in Scholz aaO 9. Aufl. § 60 Rdn. 39; Schmidt-Leithoff in

Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 4 a Rdn. 21).

aa) Die ursprünglich wirksame Satzungsklausel über den Sitz der Ge-

sellschaft wird freilich durch eine solche bloße Veränderung der ihr zugrunde

liegenden tatsächlichen Verhältnisse nicht nichtig (so zutr. Ulmer aaO S. 446

gegen die eine Nichtigkeit annehmenden Befürworter der unmittelbaren An-

wendbarkeit des § 144 a FGG aaO). Nichtig ist ein Rechtsgeschäft, das bei sei-

ner Vornahme gegen ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB oder gegen sonstiges

zwingendes Recht verstößt. Demgegenüber reicht allein die Veränderung tat-

sächlicher Umstände - wie hier der spätere Wegfall des von § 4 a Abs. 2

GmbHG geforderten Anknüpfungsortes infolge faktischer Verlagerung des Sit-

zes - nicht aus, um nachträglich die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts herbeizu-

führen (Ulmer aaO S. 446; insoweit auch BayObLG aaO S. 1401; K. Schmidt in

Scholz aaO § 60 Rdn. 39; Schmidt-Leithoff aaO § 4 a Rdn. 21).

bb) Die faktische, gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG verstoßende Verlagerung

des Sitzes der Gesellschaft führt jedoch zu einem nachträglichen - dem gleich-

artigen anfänglichen Nichtigkeitsgrund vergleichbaren - Satzungsmangel, der

die entsprechende Anwendung des § 144 a Abs. 4, 2. Var. FGG rechtfertigt.

Die Analogie ist vor dem Hintergrund des vom Gesetzgeber mit der Ein-

führung des § 4 a Abs. 2 GmbHG verfolgten Normzwecks, das Auseinanderfal-

len von statutarischer Sitzbestimmung und tatsächlichem Sitz zu verhindern,

um dadurch den Gläubigerzugriff und die amtliche Zustellung von Registerver-

fügungen am Satzungssitz der Gesellschaft zu ermöglichen, geboten. Für den

Rechtsverkehr, insbesondere die Gläubiger der Gesellschaft und die staatlichen

Stellen, macht es hinsichtlich des Erfordernisses einer effektiven Zugriffsmög-

lichkeit auf die GmbH keinen Unterschied, ob der in der Satzung ausgewiesene

Sitz nie der tatsächliche Sitz der Gesellschaft war oder ob es erst später zu ei-

ner solchen, aus der Satzung nicht ersichtlichen Sitzverlegung kommt.

Nach dem im öffentlichen Interesse liegenden Normzweck sollen ersicht-

lich Verstöße gegen § 4 a Abs. 2 GmbHG in beiden Fallgestaltungen nicht

sanktionslos bleiben; vielmehr war es das Anliegen des Gesetzgebers, durch

Einfügung der Norm den Gerichten nunmehr eine effektive Möglichkeit an die

Hand zu geben, gerade auch gegen die zunehmend aufgetretenen, als miss-

bräuchlich empfundenen (nachträglichen) Sitzverlegungen einzuschreiten.

In Bezug auf diese Problemgruppe nachträglicher, missbrauchsanfälliger

Sitzverlagerungen liegt auch eine unbewusste (Sanktions-) Regelungslücke vor,

da der Gesetzgeber bei Einführung des § 4 a GmbHG offensichtlich übersehen

hat, dass zur gebotenen Durchsetzung der Pflicht zu gesetzeskonformer Sitz-

bestimmung bei nachträglich eintretender Diskrepanz zwischen Satzungssitz

und tatsächlichem Sitz der GmbH das - im Zuge des HRefG 1998 nicht modifi-

zierte - Beanstandungs- und Auflösungsverfahren nach § 144 a Abs. 4 FGG

nicht unmittelbar zur Anwendung kommen kann, weil die dort tatbestandlich

vorausgesetzte Nichtigkeit der Satzungsbestimmung in dieser Fallkonstellation

nicht vorliegt.

Zu Unrecht hat das Bayerische Oberste Landesgericht in seiner Ent-

scheidung vom 20. Februar 2002 (aaO S. 1402) eine solche Regelungslücke

mit der Erwägung verneint, der Gesetzgeber habe in Kenntnis der vor Einfüh-

rung des § 4 a GmbHG bestehenden obergerichtlichen Rechtsprechung zur

Ablehnung einer Amtsauflösung in den Fällen des nachträglichen Ausein-

anderfallens von satzungsmäßigem und tatsächlichem Sitz der GmbH auf die

Anordnung einer Nichtigkeitsfolge in § 4 a GmbHG bewusst verzichtet. Damit

unterstellt dieses Gericht ein Problembewusstsein des Gesetzgebers, das

schon angesichts der Komplexität der durch das HRefG 1998 neu geregelten

Materie in dieser Detailtiefe nicht vorausgesetzt werden kann, zumal ein "klar-

stellender" Regelungsbedarf nicht im Rahmen des neuen § 4 a GmbHG, son-

dern allenfalls bei der - nicht in das Reformgesetz einbezogenen - verfahrens-

rechtlichen Rechtsfolgenorm des § 144 a Abs. 4 FGG bestanden hätte [so zutr.

Ulmer aaO S. 449; vgl. zudem zur beabsichtigten Beibehaltung des Regelungs-

inhalts dieser Vorschriften im Rahmen der aktuellen Reformgesetzgebungsver-

fahren: Art. 1 Nr. 4 (zu § 4 a GmbHG) RegE MoMiG v. 25. Juli 2007, BT-

Drucks. 16/6140, S. 1, 68 f. sowie Art. 1 § 399 RegE FGG-ReformG v. 10. Mai

2007, BT-Drucks. 309/07, S. 169, 650 f.]. Im Übrigen ist die Unterstellung eines

solchen bewussten Regelungsverzichts aber auch sinnwidrig, da er unvereinbar

mit dem durch die Einfügung des § 4 a Abs. 2 GmbHG verfolgten Regelungs-

zweck ist.

2. Im vorliegenden Fall hat danach das Amtsgericht - Registergericht -

das Beanstandungs- und Auflösungsverfahren ordnungsgemäß analog § 144 a

Abs. 4 FGG durchgeführt.

Zwar hat die Beteiligte zunächst eine - grundsätzlich mögliche - Sat-

zungsänderung in Bezug auf den ursprünglichen Sitz der Gesellschaft in M.

dahingehend beschlossen, dass eine Sitzverlegung an einen angeblichen

neuen Sitz der Gesellschaft in O. stattfinden sollte. Die beantragte Ein-

tragung an dem behaupteten neuen Sitz wurde jedoch durch die Beschwerde-

entscheidung des Landgerichts S. rechtskräftig - und damit auch für das

vorliegende Beanstandungs- und Auflösungsverfahren gemäß § 144 a Abs. 4

FGG bindend - zurückgewiesen, weil eine tatsächliche Sitzverlegung an diesen

angegebenen "neuen" Geschäftssitz nicht feststellbar war.

Die Beteiligte ist der Feststellung der Vorinstanzen nicht entgegengetre-

ten, dass sie ihren tatsächlichen Sitz nicht mehr in dem in der Satzung ausge-

wiesenen M. , sondern offenbar an einem anderen ungenannten Ort hat.

Sie hat auch trotz der berechtigten Beanstandung des Registergerichts die Vor-

aussetzungen für eine Ausnahme von dem Regelfall des § 4 a Abs. 2 GmbHG

nicht dargetan; insoweit hat sie weder vorgetragen, an welchem anderen Ort als

M. oder O. sie ihren Sitz hat, noch, warum eine solche, § 4 a

Abs. 2 GmbHG widersprechende Sitzwahl ausnahmsweise zulässig sein sollte.

Insbesondere hat sie auch nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, einen sol-

chen anderen Ort - nach entsprechender Satzungsänderung - zum Handelsre-

gister angemeldet.

Goette Kurzwelly Kraemer

Caliebe Drescher

Vorinstanzen:

LG Chemnitz, Entscheidung vom 20.07.2005 - 2 HKT 678/05 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 28.12.2005 - 3 W 954/05 -