BGH Beschluss vom 03.06.2008 – 3 StR 246/07

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

3. Juni 2008

3 StR 246/07

Nachschlagewerk: ja

BGHSt:

Veröffentlichung:

__________________

StGB § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a

Ein Taschenmesser ist grundsätzlich ein gefährliches Werkzeug im Sinne des §

244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB; dies gilt unabhängig davon, ob der Dieb es

allgemein für den Einsatz gegen Menschen vorgesehen hat.

BGH, Beschl. vom 3. Juni 2008 - 3 StR 246/07 - OLG Celle

in der Vorlegungssache

gegen

wegen Diebstahls mit Waffen u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juni 2008 beschlossen:

Ein Taschenmesser ist grundsätzlich ein gefährliches Werkzeug

im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB; dies gilt unab-

hängig davon, ob der Dieb es allgemein für den Einsatz gegen

Menschen vorgesehen hat.

Gründe:

Die Vorlegungssache betrifft die Frage, ob der Täter die Voraussetzun-

gen des Diebstahls mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB) erfüllt, wenn

er bei der Begehung der Tat ein Taschenmesser bei sich führt.

Das Amtsgericht Osterholz-Scharmbeck hat den Angeklagten wegen

Diebstahls mit Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB) sowie wegen Dieb-

stahls (§§ 242, 243 StGB) in drei weiteren Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von sechs Monaten verurteilt. Der für die Vorlegung maßgeblichen Verurteilung

wegen Diebstahls mit Waffen liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Der Angeklagte begab sich in einen Lebensmittelmarkt. An seinem Gür-

tel führte er ein klappbares Taschenmesser mit einer längeren Klinge bei sich,

um von Whiskeyflaschen, die er stehlen wollte, die Sicherungsetiketten abzu-

schneiden. Der Angeklagte nahm drei Flaschen Whiskey aus einem Regal, ging

einen Gang weiter, entfernte dort mit dem Messer die Sicherungsetiketten und

verließ das Geschäft, ohne zu bezahlen. Das Amtsgericht ist der Einlassung

des Angeklagten gefolgt, er habe das Messer keinesfalls gegen Menschen ein-

setzen wollen.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Sprungrevision zum Oberlan-

desgericht Celle eingelegt und diese mit der allgemeinen Sachrüge begründet.

1. Das Oberlandesgericht beabsichtigt, den Schuldspruch des Amtsge-

richts wegen Diebstahls mit Waffen in entsprechender Anwendung des § 354

Abs. 1 StPO in eine Verurteilung wegen einfachen Diebstahls zu ändern. Es

vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a

StGB seien nicht gegeben; denn der Angeklagte habe kein anderes gefährli-

ches Werkzeug im Sinne dieser Vorschrift bei sich geführt. Bei der Auslegung

dieses Tatbestandsmerkmals müsse die vom Täter mit dem Werkzeug verbun-

dene Gebrauchsabsicht Berücksichtigung finden. Ein Werkzeug, das konstruk-

tionsbedingt nur der Bearbeitung von Gegenständen diene und das der Täter

allein in dieser Funktion nutzen wolle, erfülle das Qualifizierungsmerkmal der

Gefährlichkeit nicht; es müsse vielmehr hinzukommen, dass der Täter allge-

mein bereit sei, den Gegenstand unabhängig von dessen konstruktionsbeding-

ten Eigenschaften gegen Menschen einzusetzen, ohne dass festgestellt werden

müsse, diese Bereitschaft des Täters habe auch bei dem konkreten Diebstahl

vorgelegen.

An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht

Celle durch die Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom

12. April 2000 - 5 St RR 206/99 - (NStZ-RR 2001, 202), des Oberlandesgerichts

München vom 16. Mai 2006 - 5 St RR 169/05 - (NStZ-RR 2006, 342) und des

Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts

vom

16.

Juni

2003

- 1 Ss 41/03 - (NStZ 2004, 212) gehindert. Nach deren Auffassung kommt es

für die Verwirklichung des Qualifikationstatbestandes des § 244 Abs. 1 Nr. 1

Buchst. a StGB nur darauf an, dass der Täter bei der Begehung des Diebstahls

ein Werkzeug vorsätzlich mit sich führt, das nach "seiner objektiven Beschaf-

fenheit und nach der konkreten Art seiner Benutzung" geeignet ist, erhebliche

Verletzungen zu verursachen; eine auch nur generelle Absicht oder "Widmung",

das Werkzeug auch gegen Menschen einzusetzen, sei demgegenüber nicht

erforderlich.

Das Oberlandesgericht Celle hat die Sache deshalb dem Bundesge-

richtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

"Ist ein ′anderes gefährliches Werkzeug′ gemäß § 244 Abs. 1

Nr. 1. a) StGB ein Tatmittel, das allein nach seiner objektiven

Beschaffenheit geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufü-

gen, oder muss bei Werkzeugen, die als Gebrauchsgegen-

stand nicht zur Verletzung von Personen bestimmt sind, son-

dern jederzeit sozialadäquat von jedermann bei sich geführt

werden können - wie etwa ein Taschenmesser - als subjektives

Element seitens des Täters hinzutreten eine generelle, vom

konkreten Lebenssachverhalt

losgelöste Bestimmung des

Werkzeuges zur Verwendung gegen Menschen, wobei die in §

244 Abs. 1 Nr. 1. b) StGB vorausgesetzte konkrete Verwen-

dungsabsicht nicht vorliegen muss?"

2. Der Generalbundesanwalt hält eine Einschränkung des den Diebstahl

qualifizierenden Tatbestandsmerkmals durch das vom vorlegenden Oberlan-

desgericht geforderte subjektive Element für nicht geboten. Er beantragt zu be-

schließen:

"'Andere gefährliche Werkzeuge′ im Sinne von § 244 Abs. 1 Nr.

1 Buchst. a StGB sind Gegenstände, die nicht als Angriffs- oder

Verteidigungsmittel konstruiert, die jedoch aufgrund ihrer objek-

tiven Zweckbestimmung oder Beschaffenheit zur Verursachung

erheblicher Verletzungen von Personen generell geeignet sind."

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen gemäß § 121 Abs. 2 GVG sind erfüllt.

Das Oberlandesgericht Celle kann über die Revision des Angeklagten

nicht wie von ihm beabsichtigt entscheiden, ohne von den tragenden Erwägun-

gen der genannten Entscheidungen des Oberlandesgerichts München und des

Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts sowie von der Rechtsauffassung

des Oberlandesgerichts Hamm (Beschl. vom 7. September 2000 - 2 Ss 638/00,

NJW 2000, 3510) abzuweichen. Ob auch die Divergenz zu der Rechtsmeinung

des aufgelösten Bayerischen Obersten Landesgerichts die Vorlegungspflicht

noch begründet (vgl. Hannich in KK 5. Aufl. § 121 GVG Rdn. 17), bedarf daher

keiner Entscheidung.

Die Vorlegungsfrage ist jedoch zu weit gefasst, weil sie den Besonder-

heiten des vorliegenden Falles nicht in genügendem Maße Rechnung trägt und

über die für das Ausgangsverfahren entscheidungserheblichen Gesichtspunkte

hinausgeht (vgl. BGHSt 25, 281, 283; 43, 285, 288; 45, 140, 142). Das Ober-

landesgericht hat zunächst der Tatsache keine hinreichende Beachtung ge-

schenkt, dass es sich bei dem Taschenmesser des Angeklagten um ein solches

mit einer relativ langen Klinge handelte (vgl. das amtsgerichtliche Urteil UA S.

6). Entscheidungserheblich ist daher allein, ob derartige größere Taschenmes-

ser unabhängig von einer allgemeinen Zweckbestimmung des Täters zu deren

potentiellem Einsatz gegen Menschen als gefährliche Werkzeuge im Sinne des

§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB einzustufen sind; darauf, ob dies für alle auf

dem Markt vertriebenen Taschenmesser gilt, also auch solche mit sehr kurzer

Klinge, kommt es demnach nicht an. Ebenso wenig stellt sich die Frage, ob eine

Einschränkung des Tatbestandsmerkmals "anderes gefährliches Werkzeug" in

den Fällen vorzunehmen ist, in denen der Täter den in Rede stehenden Ge-

genstand ohne jede Gebrauchsabsicht in "sozialadäquater" Weise bei der Tat-

begehung mit sich führt; denn der Angeklagte hat das Taschenmesser hier ziel-

gerichtet zur Entfernung der Sicherungsetiketten und damit zur Verwirklichung

des Diebstahls mitgeführt und auch verwendet, so dass er es gerade nicht in

"sozialadäquater" Form bei sich getragen hat. Der Senat präzisiert deshalb die

Rechtsfrage wie folgt:

"Ist ein Taschenmesser grundsätzlich ein gefährliches Werk-

zeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB, oder nur

dann, wenn der Dieb es allgemein auch für den Einsatz gegen

Menschen vorgesehen hat?"

III.

Der Senat beantwortet die Vorlegungsfrage wie aus der Beschlussformel

ersichtlich.

1. § 244 StGB hat seine heutige Fassung durch das Sechste Gesetz zur

Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl I 164 ff.) erhalten. Dieses

hat mit der Formulierung "Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug" das

gefährliche Werkzeug in § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB als Oberbegriff des

Qualifikationstatbestandes eingeführt. § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB aF bedrohte

demgegenüber nur für Waffen das reine Mitsichführen mit erhöhter Strafe und

setzte für alle sonstigen Werkzeuge und Mittel voraus, dass der Täter sie beim

Diebstahl bei sich hatte, um den Widerstand eines anderen durch Gewalt oder

Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden (so jetzt auch § 244

Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB nF). Unter den somit nach neuem Recht von dem

Begriff des gefährlichen Werkzeugs mit umfassten Waffen sind nach einhelliger

Meinung solche im technischen Sinne zu verstehen, das heißt Gegenstände,

die nach ihrer Art für Angriffs- oder Verteidigungszwecke bestimmt und zur Ver-

ursachung erheblicher Verletzungen generell geeignet sind (vgl. BGHSt 45, 92,

93; Fischer, StGB 55. Aufl. § 244 Rdn. 3 a; Eser in Schönke/Schröder, StGB

27. Aufl. § 244 Rdn. 3). Sie unterscheiden sich von anderen gefährlichen Werk-

zeugen bezüglich der ihnen innewohnenden generellen Bestimmung. Während

Waffen zum Einsatz als Angriffs- oder Verteidigungsmittel bestimmt sind, ist

dies bei anderen gefährlichen Werkzeugen nicht der Fall.

Der Gesetzgeber hat den Begriff des gefährlichen Werkzeugs dem Straf-

tatbestand der gefährlichen Körperverletzung (§ 223 a Abs. 1 StGB aF bzw.

§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB nF) entnommen. Er war der Ansicht, auf die zu dieser

Vorschrift entwickelten Auslegungskriterien könne auch bei der Interpretation

des wortlautgleichen Tatbestandsmerkmals des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a

StGB zurückgegriffen werden (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks.

13/9064 S. 18). Zu § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist allgemein anerkannt, dass ein

Werkzeug dann als gefährlich anzusehen ist, wenn es aufgrund seiner objekti-

ven Beschaffenheit und nach der Art seiner Verwendung im konkreten Einzelfall

geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ

2007, 95).

Die Rechtsprechung hat diese vom Gesetzgeber vorgegebene Definition

auf die Fälle des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB, in denen das gefährliche Werkzeug

verwendet werden muss, übertragen (vgl. BGHSt 45, 249, 250; BGH NStZ

1999, 135, 136; 1999, 301, 302; BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 1 a Waffe 2;

Abs. 2 Nr. 1 Verwenden 1). In einigen Entscheidungen hat sie zunächst das

Tatbestandsmerkmal des anderen gefährlichen Werkzeugs auch in den Fällen

des Beisichführens gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 250 Abs. 1 Nr. 1

Buchst. a StGB entsprechend interpretiert (vgl. BGH NJW 1998, 2915; 1998,

2916; 1998, 3130; NStZ 1999, 135, 136, jew. zu § 250 StGB; BayObLG NStZ-

RR 2001, 202; OLG Hamm NJW 2000, 3510).

In Rechtsprechung und Literatur besteht mittlerweile allerdings weitest-

gehend Einigkeit darüber, dass für die Auslegung des Begriffs "anderes gefähr-

liches Werkzeug" im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 250 Abs. 1 Nr. 1

Buchst. a und § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB die vom Gesetzgeber angeregte Orien-

tierung an der genannten Definition dogmatisch verfehlt bzw. systemwidrig ist

(vgl. BGH NStZ 1999, 301, 302; NJW 2002, 2889, 2890; Eser aaO Rdn. 5;

Hoyer in SK-StGB § 244 Rdn. 10; Fischer aaO Rdn. 7; Lackner/Kühl, StGB 26.

Aufl. § 244 Rdn. 3; Kindhäuser, Strafrecht BT II 4. Aufl. § 4 Rdn. 11; Fischer

NStZ 2003, 569; Kindhäuser/Wallau StV 2001, 18; 2001, 352; Küper in FS für

Hanack S. 569, 577, 581; ders. JZ 1999, 187, 189; Otto, GK Strafrecht BT 7.

Aufl. § 41 Rdn. 52; Lesch GA 1999, 365, 366; Maatsch GA 2001, 75, 76; Streng

GA 2001, 359, 360; Jäger JuS 2000, 651, 653; jeweils m. w. N.; aA noch OLG

München NStZ-RR 2006, 342). Denn anders als bei der gefährlichen Körperver-

letzung, die "mittels" des gefährlichen Werkzeugs begangen wird, stellt das an-

dere gefährliche Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB -

wie im Falle von § 177 Abs. 3 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB - gerade

kein Tatmittel dar. Für die Verwirklichung des Tatbestandes reicht nach dem

eindeutigen Wortlaut des Gesetzes vielmehr das bloße Beisichführen aus, so

dass es - im Gegensatz zu § 177 Abs. 4 Nr. 1, § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB - zu

einer Verwendung im konkreten Einzelfall, an deren Art die Gefährlichkeit ge-

messen werden könnte, nicht kommt (so schon BGH NStZ 1999, 301, 302; vgl.

auch BGH NStZ 2002, 594, 595).

Der Auslegungshinweis des Gesetzgebers ist deshalb für die Beantwor-

tung der Vorlegungsfrage nicht tauglich.

2. Vor diesem Hintergrund sind in Rechtsprechung und Literatur zahlrei-

che unterschiedliche Ansätze zur Bestimmung des Tatbestandsmerkmals des

anderen gefährlichen Werkzeugs für diejenigen Tatbestände entwickelt worden,

die lediglich voraussetzen, dass der Täter das Werkzeug bei der Begehung der

Tat bei sich führt. Soweit ersichtlich herrscht dabei noch insofern Einigkeit, dass

unter einem Werkzeug als solchem jeder körperliche Gegenstand zu verstehen

ist, der nach seiner konkreten Beschaffenheit die Eigenschaft aufweist, als Mit-

tel zur Gewaltanwendung oder -drohung eingesetzt werden zu können (vgl.

BGHSt 24, 339, 341; 38, 116, 117; NJW 1996, 2663 zu §§ 244, 250 StGB aF;

Sander in MünchKomm-StGB § 250 Rdn. 16). Zu der Frage, welche zusätzli-

chen Kriterien erfüllt sein müssen, damit ein solcher Gegenstand als anderes

gefährliches Werkzeug im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB anzu-

sehen ist, werden in Rechtsprechung und Literatur jedoch unterschiedliche Auf-

fassungen vertreten:

a) Unter Bezugnahme auf einen - die Entscheidung allerdings nicht tra-

genden - Hinweis des Senats (NStZ 1999, 301, 302) ist ein Teil der Rechtspre-

chung (vgl. OLG Frankfurt StV 2002, 145; StraFo 2006, 467; OLG Braun-

schweig NJW 2002, 1735, 1736) ebenso wie das vorlegende Oberlandesgericht

Celle der Meinung, bei Werkzeugen, die als Gebrauchsgegenstand nicht allge-

mein zur Verletzung von Personen bestimmt seien, sondern jederzeit sozial-

adäquat von jedermann bei sich geführt werden könnten, sei erforderlich, dass

als subjektives Element eine generelle, vom konkreten Lebenssachverhalt los-

gelöste Bestimmung des Werkzeuges zur Verwendung gegen Menschen sei-

tens des Täters hinzutrete, ohne dass indes die in § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b

StGB vorausgesetzte konkrete Verwendungsabsicht gegeben sein müsse. An-

dere Obergerichte sind der Ansicht, ein Werkzeug sei bereits dann im Sinne

des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB gefährlich, wenn es objektiv geeignet

sei, erhebliche Verletzungen zu verursachen, und damit dem Täter bei Bege-

hung des Diebstahls die Möglichkeit biete, es - etwa in einer bedrängten Situa-

tion - als Gewalt- oder Drohungsmittel einzusetzen. Der Tatbestand enthalte

jedoch eine einschränkende subjektive Komponente durch das Merkmal des

Beisichführens, die insbesondere zum Tragen komme, wenn der Täter einen

Gebrauchsgegenstand des täglichen Lebens in sozialadäquater Weise bei sich

führe (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG NStZ 2004, 212; OLG Celle StV

2005, 336; ähnlich OLG München NStZ-RR 2006, 342).

b) Die in der Literatur vertretenen Meinungen lassen sich in zwei Grup-

pen einteilen:

aa) Ein Teil des Schrifttums ist der Auffassung, eine Auslegung des Tat-

bestandsmerkmals sei allein anhand objektiver Kriterien nicht möglich. Da na-

hezu jeder Gegenstand so eingesetzt werden könne, dass er erhebliche Verlet-

zungen hervorzurufen geeignet sei, müsse für die Annahme eines anderen ge-

fährlichen Werkzeugs im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB auf sub-

jektiver Ebene ein begrenzendes Element hinzutreten. Dieses wird teilweise

- der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts entsprechend oder zu-

mindest nahe kommend - darin gesehen, dass der Täter zumindest generell

den Willen haben müsse, das Werkzeug auch zu Verletzungs- oder Bedro-

hungszwecken einzusetzen (vgl. Erb JR 2001, 206, 207; Geppert Jura 1999,

599, 602; Küper in FS für Hanack S. 569, 585 ff.; ders. JZ 1999, 187, 192 ff.).

Andere Vertreter dieses Ansatzes fordern, der Täter müsse das Werkzeug einer

gegebenenfalls gefährlichen Verwendung "gewidmet" (vgl. Rengier, Strafrecht

BT I 9. Aufl. § 4 Rdn. 25; Hilgendorf ZStW 112 (2000), 811, 812 f.; Maatsch GA

2001, 75, 83) oder einen "inneren Verwendungsvorbehalt" gefasst haben, bei

dessen Umsetzung sich das Werkzeug als gefährlich erweise (vgl. Wes-

sels/Hillenkamp, Strafrecht BT/2 30. Aufl. § 4 Rdn. 262 b).

bb) Der - wohl überwiegende - Teil der Literatur befürwortet hingegen ei-

ne Interpretation des Tatbestandsmerkmals allein anhand objektiver Kriterien.

Nach diesen Auffassungen ist die Gefährlichkeit eines Werkzeuges nur nach

seiner objektiven Zweckbestimmung oder Beschaffenheit zu bestimmen (vgl.

Fischer aaO Rdn. 9 b; Laufhütte/Kuschel in LK 11. Aufl. Nachtrag zu § 250 Rdn.

6; Eser aaO; Schmitz in MünchKomm-StGB § 244 Rdn. 14 ff.; Hoyer aaO;

Kindhäuser aaO Rdn. 7 ff.; Otto aaO Rdn. 53; Dencker JR 1999, 33, 36; Fischer

NStZ 2003, 569, 572; Hörnle Jura 1998, 169, 172; Jäger aaO, 654; Kindhäu-

ser/Wallau StV 2001, 18 f.; dies. StV 2001, 352, 353; Lesch aaO 376; Mitsch

ZStW 111 (1999), 65, 79; Schlothauer/Sättele StV 1998, 505, 507; Schroth

NJW 1998, 2861, 2864; Streng GA 2001, 359, 365 ff.; alle m. w. N.).

Innerhalb dieses Ansatzes wird mit einer Vielzahl unterschiedlicher An-

forderungen die Anwendbarkeit des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB vorran-

gig mit dem Ziel begrenzt, das bloße Beisichführen von Alltagsgegenständen

wie Kugelschreibern, Gürteln, Krawatten, Miniaturschraubenziehern oder

Schlüsseln nicht unter den Qualifikationstatbestand zu fassen. Es wird insbe-

sondere vertreten, als andere gefährliche Werkzeuge im Sinne der Norm seien

nur solche Gegenstände anzusehen, die zu potentiellen Verletzungszwecken

eingesetzt werden könnten (Hörnle aaO), von einer zumindest annähernden

abstrakten Gefährlichkeit seien wie Waffen (Dencker aaO), in der konkreten

Tatsituation keine andere Funktion erfüllen könnten, als zu Verletzungszwecken

eingesetzt zu werden (Eser aaO Rdn. 7; Schlothauer/Sättele StV 1998, 505,

508), nach ihrer objektiven Beschaffenheit Waffen ähnelten und bei miss-

bräuchlicher Verwendung das selbe Verletzungspotential aufwiesen wie "echte"

Waffen (Fischer NStZ 2003, 569, 572), eine objektive Waffenähnlichkeit besä-

ßen (Mitsch aaO), aufgrund ihres immanenten Eskalationspotentials und den

damit verbundenen Risiken für die öffentliche Sicherheit und Ordnung nach

dem Gesetz nicht für jedermann frei verfügbar seien (Lesch aaO 376), denen

eine Waffenersatzfunktion zukomme (Streng aaO) oder vor deren Benutzung

generell gewarnt bzw. bezüglich derer üblicherweise auf Vorsicht im Umgang

mit ihnen hingewirkt werde (Hohmann/Sander, Strafrecht BT Teilbd. 1, 2. Aufl. §

2 Rdn. 5; Sander in MünchKomm-StGB § 250 Rdn. 29). Schließlich wird gefor-

dert, die konkreten Tatumstände müssten einen objektiven Beobachter zu der

Annahme veranlassen, der Täter wolle den Gegenstand zweckentfremdet in

gefährlicher Weise verwenden (vgl. Kindhäuser aaO Rdn. 9).

3. Bereits die Anzahl der geschilderten Lösungsansätze weist darauf hin,

dass die Fassung des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB missglückt ist. Diese

lässt von vornherein keine Auslegung des Begriffs des "anderen gefährlichen

Werkzeugs" zu, die unter Anwendung allgemeiner und für jeden Einzelfall glei-

chermaßen tragfähiger rechtstheoretischer Maßstäbe für alle denkbaren Sach-

verhaltsvarianten eine in sich stimmige Gesetzesanwendung gewährleisten

könnte. So ist es etwa schwer verständlich, dass es innerhalb des Strafgesetz-

buches und sogar einzelner Normen (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und Abs. 2

Nr. 1 StGB oder § 177 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4 Nr. 1 StGB) zu einer unter-

schiedlichen Auslegung dieses wortgleichen Tatbestandsmerkmals kommen

kann (vgl. hierzu schon BGH NStZ 1999, 301; NStZ-RR 2002, 265; aA noch

BGH NStZ 2002, 594, 595). Beachtet man zudem die Untauglichkeit des vom

Gesetzgeber erteilten Auslegungshinweises, so wird deutlich, dass mit den Mit-

teln herkömmlicher Auslegungstechnik eine umfassende, sachgerechte Lösung

für alle denkbaren Einzelfälle nicht zu erreichen ist. Der Senat sieht deshalb

davon ab, im vorliegenden Fall über die Beantwortung der präzisierten, dem

konkreten Sachverhalt angepassten Rechtsfrage hinaus den Versuch zu unter-

nehmen, das Tatbestandsmerkmal "anderes gefährliches Werkzeug" im Sinne

des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB allgemeingültig zu definieren.

4. Dies vorausgesetzt gilt:

a) Den in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassungen, die

bei der Bestimmung des Begriffs des anderen gefährlichen Werkzeugs auf ein-

grenzende subjektive Kriterien wie eine - gegebenenfalls generelle - Verwen-

dungsabsicht, einen "Verwendungsvorbehalt" oder einen "Widmungsakt" des

Täters abstellen, vermag der Senat nicht zu folgen; an seinem Hinweis in der

Entscheidung NStZ 1999, 301, 302 hält er nicht fest.

aa) Die genannten Ansichten lassen sich bereits nicht mit dem Wortlaut

des Gesetzes in Einklang bringen. § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB enthält

nach seiner insoweit sprachlich klaren und eindeutigen Fassung - im Gegensatz

zu § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB - gerade kein über den Vorsatz bezüglich

der objektiven Tatbestandsmerkmale hinausgehendes, wie auch immer im Ein-

zelnen zu definierendes subjektives Element. Insbesondere das Erfordernis

einer auf den Einsatz des gefährlichen Werkzeugs als Nötigungsmittel gegen

Personen gerichtete Absicht, sei sie generell gefasst oder auf den konkreten

Diebstahl bezogen, lässt sich der Norm nicht entnehmen.

Eine derartige Gebrauchsabsicht kann auch nicht in die Tathandlung des

§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB hineininterpretiert werden; denn der Täter

führt ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich, wenn er es bewusst in der

Weise bei sich hat, dass er sich seiner jederzeit bedienen kann. Ein darüber

hinausgehender Wille, den Gegenstand gegebenenfalls gegen Personen einzu-

setzen, ist nicht notwendig (vgl. BGHSt 43, 8, 10; BGHR BtMG § 30 a Abs. 2

Mitsichführen 2 jeweils für Fälle des Mitsichführens im Sinne des § 30 a Abs. 2

Nr. 2 BtMG).

bb) Dieses aus dem Wortlaut der Norm folgende Ergebnis wird durch

systematische und teleologische Gesichtspunkte bestätigt: Die Absicht, das

Werkzeug gegen Personen einzusetzen, wird nur von § 244 Abs. 1 Nr. 1

Buchst. b StGB gefordert, dessen Tatbestand verlangt, dass der Täter ein sons-

tiges Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um es zu Nötigungszwecken zu ver-

wenden. Diese Vorschrift ist vom Gesetzgeber als Auffangtatbestand konzipiert

worden, unter den das Beisichführen von Gegenständen zu subsumieren ist,

von denen zwar objektiv an sich keine Leibesgefahr ausgeht, die aber zur Ver-

hinderung oder Überwindung des Widerstands einer anderen Person durch

Gewalt oder der Drohung mit Gewalt eingesetzt werden sollen (vgl. Bericht des

Rechtsausschusses, BTDrucks. 13/9064 S. 18). Tatmittel sind deshalb bei die-

ser Tatbestandsalternative grundsätzlich beliebige Gegenstände, ohne dass es

auf deren objektive Gefährlichkeit ankommt; denn durch die beschriebene Ver-

wendungsabsicht wird die Gefahr des Einsatzes auch solcher Gegenstände zu

Zwecken der Gewaltanwendung oder Drohung konkretisiert (vgl. Fischer aaO

Rdn. 7, 10) und damit die im Vergleich zum Grundtatbestand des Diebstahls

(§ 242 StGB) höhere Strafdrohung gerechtfertigt.

Demgegenüber will der Gesetzgeber mit § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a

StGB Fallgestaltungen mit einer während der Begehung der Tat erhöhten, ab-

strakt-objektiven Gefährlichkeit erfassen, die sich bereits daraus ableitet, dass

der Täter eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt,

weil in diesen Fällen die latente Gefahr des Einsatzes als Nötigungsmittel be-

steht (vgl. Fischer aaO Rdn. 7; Geppert Jura 1999, 599, 600). Dieser Gedanke

galt bereits zu § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB aF für den Dieb, der bei der Tat eine

Schusswaffe mit sich führte (vgl. Ruß in LK 12. Aufl. § 244 Rdn. 3), und ist vom

Gesetzgeber durch die Neuregelung im Sechsten Gesetz zur Reform des Straf-

rechts nicht aufgegeben worden; vielmehr ist die tatbestandliche Erweiterung

auf andere gefährliche Werkzeuge nach der Intention des Gesetzgebers im

Hinblick auf Ungereimtheiten vorgenommen worden, die auftreten könnten,

wenn Schusswaffen und andere, ebenso bzw. ähnlich gefährliche Gegenstände

nicht gleich behandelt würden (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks.

13/9064 S. 18).

Der Differenzierung bezüglich der subjektiven Voraussetzungen der je-

weiligen Tatbestandsalternative des § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB liegt somit die ge-

setzgeberische Absicht zu Grunde, das Beisichführen von Werkzeugen, die im

Falle ihres Einsatzes gegen Personen aufgrund ihrer Beschaffenheit objektiv

die Eignung besitzen, schwere Verletzungen herbeizuführen, wegen der laten-

ten Gefahr des Gebrauchs durch den Täter selbst ohne dessen Verwendungs-

absicht oder -vorbehalt mit erhöhter Strafe zu bedrohen. Dieser Konzeption des

Gesetzes liefe es zuwider, wollte man in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1

Buchst. a StGB zur Bestimmung des anderen gefährlichen Werkzeugs auf ein

zusätzliches subjektives Element abstellen (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 265, 266;

NStZ 2002, 594, 595).

b) Bei der Bestimmung des Tatbestandsmerkmals "anderes gefährliches

Werkzeug" im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB muss somit allein

auf objektive Kriterien zurückgegriffen werden. Dabei ist indes nicht zu verken-

nen, dass gegen diesen Ansatz und die in seinem Rahmen vertretenen einzel-

nen Auffassungen durchaus gewichtige Argumente vorgebracht werden kön-

nen. So kann etwa die Bestimmung eines anderen gefährlichen Werkzeugs

nach rein objektiven Kriterien in Anbetracht der zahlreichen in Betracht kom-

menden Gegenstände zu einer schwer kalkulierbaren Einzelfallkasuistik führen,

bei der zudem die Gefahr von widersprüchlichen Entscheidungen offenkundig

ist. Hinzu kommt, dass im Einzelfall schwierige Abgrenzungsfragen vor allem zu

sonstigen Werkzeugen oder Mitteln im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b

StGB, aber auch etwa zum Diebstahl in einem besonders schweren Fall (§ 243

Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB) oder zum Wohnungseinbruchsdiebstahl (§ 244 Abs.

1 Nr. 3 StGB) im Hinblick auf die hierzu regelmäßig verwendeten Einbruchs-

werkzeuge aufgeworfen werden können. Jedoch lassen aus den dargelegten

Gründen sowohl der Wortlaut als auch Sinn und Zweck des Gesetzes keinen

Raum für ein zusätzliches subjektives Element zur Eingrenzung des Tatbe-

standsmerkmals "anderes gefährliches Werkzeug" im Sinne des § 244 Abs. 1

Nr. 1 Buchst. a StGB. Die sich hieraus ergebenden Misslichkeiten sind gegebe-

nenfalls durch eine adäquate Neufassung des Gesetzes zu beseitigen. Bis zu

einer derartigen gesetzlichen Neuregelung wird es indes für besondere Sach-

verhaltsvarianten - soweit nach den anerkannten Auslegungskriterien möglich -

weiterer Präzisierungen des Tatbestandes durch die Rechtsprechung bedürfen.

Für die hiesige Sachverhaltsgestaltung sind die Voraussetzungen eines

anderen gefährlichen Werkzeugs im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a

StGB jedenfalls zu bejahen. Hierfür sind folgende Überlegungen maßgebend:

Messer, die nicht ohnehin als Angriffs- oder Verteidigungsmittel kon-

struiert sind und wie etwa Spring-, Fall-, Faust- oder Faltmesser zu den Waffen

im technischen Sinne gehören, erfüllen nach ständiger Rechtsprechung, von

der abzuweichen kein Anlass besteht, regelmäßig die Voraussetzungen eines

anderen gefährlichen Werkzeugs im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a

StGB (vgl. BGH NStZ 1999, 136; NStZ-RR 2001, 41; BGHR StGB § 250 Abs. 2

Nr. 1 Verwenden 1; BGH NStZ-RR 2006, 12, 13 für den Fall eines Klappmes-

sers). Die von ihnen ausgehende hohe abstrakte Gefahr, die Grund für die

Strafschärfung durch den Qualifikationstatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 1

Buchst. a StGB ist, ist evident und kommt derjenigen von Waffen im techni-

schen Sinne zumindest nahe.

Dies gilt in vergleichbarer Weise für Taschenmesser mit einer längeren

Klinge (zuletzt jeweils offen gelassen, weil nicht entscheidungserheblich in BGH

StV 2002, 191 für § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB; NStZ-RR 2003, 12; 2005, 340).

Auch diese sind objektiv zum Schneiden und Stechen bestimmt und nach ihrer

Beschaffenheit hierzu geeignet. Von einem sonstigen Messer unterscheiden sie

sich im Wesentlichen lediglich dadurch, dass die Klinge von Hand ausgeklappt

werden muss. Dieser Umstand nimmt, worauf der Generalbundesanwalt zu

Recht hinweist, einem Taschenmesser aber nicht seine objektive Gefährlichkeit.

Ein solches Messer kann wie jedes andere jederzeit gegen Personen gebraucht

werden und im Falle seines Einsatzes dem Opfer erhebliche, unter Umständen

sogar tödliche Verletzungen zufügen. Die latente Gefahr, die von einem derarti-

gen, von dem Dieb bei der Tat bei sich geführten Taschenmesser ausgeht, ist

deshalb nicht in einem Umfang geringer als diejenige von sonstigen Messern

mit einer vergleichbar langen feststehenden Klinge, dass nach dem Zweck der

Norm eine unterschiedliche Bewertung gerechtfertigt wäre.

Becker Pfister von Lienen

Hubert Schäfer