BGH Beschluss vom 12.06.2008 – IX ZR 160/05
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
12. Juni 2008
in dem Rechtsstreit
Der
IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter
Prof. Dr. Kayser, Raebel, Vill, Dr. Fischer und Dr. Pape
am 12. Juni 2008
beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem
Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom
15. August 2005 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf
226.046,75 € festgesetzt.
Gründe
Die zulässige Beschwerde (§ 544 ZPO) ist unbegründet. Ein Grund zur
Zulassung der Revision besteht nicht.
Das Berufungsurteil beruht nicht auf dem von der Beschwerde unterstell-
ten Rechtssatz, in einer Berufungsbegründung könne der Angriff auf schlüssige
Tatsachen zurückgestellt werden, wenn sie im erstinstanzlichen Urteil zwar er-
wähnt worden sind, die Verurteilung hierauf aber nicht gestützt worden ist. Das
Berufungsurteil weicht auch nicht von dem Senatsurteil vom 28. Juni 1990
- IX ZR 209/89 (WM 1990, 1917, 1919 f) ab, wo dem Beklagtenvertreter nur
vorgeworfen wurde, eigenmächtig Vortrag zur Schadenshöhe bis zu einem er-
betenen Hinweis des Gerichts zurückgestellt zu haben, dass die Verteidigung
zum Grund des Anspruchs nicht verfange. Das Berufungsgericht hat vielmehr
das prozessuale Verhalten des Beklagten zu 2 und die hierauf bezogene Pflicht
des Prozessbevollmächtigten zur Informationsbeschaffung in einer ausschließ-
lich auf den Streitgegenstand des Vorprozesses bezogenen Weise gewürdigt,
ohne dass dieser Würdigung ein verallgemeinerungsfähiger Obersatz zugrunde
liegt.
Das Berufungsgericht hat auch zum Verhalten des Beklagten zu 2 in
dem Berufungstermin des Vorprozesses am 10. August 1998 keinen Vortrag
der Klägerin übergangen, sondern den gerichtsbekannten Verhandlungsher-
gang des Vorprozesses zugrunde gelegt. Das bedurfte, da es sich um den
nämlichen Senat des Oberlandesgerichts handelte, welcher in der Person des
Senatsvorsitzenden identisch besetzt war, keiner weiteren Darlegung. Der Be-
klagte zu 2 konnte zudem mangels näherer Kenntnis vom Inhalt der Kosten-
schätzung des Dipl.-Ing. G. hierzu in dem Termin selbst nicht weiter Stel-
lung nehmen als von den Beklagten vorgetragen.
Richtig ist, dass der Beklagte zu 2 am 10. August 1998 die Vertagung
des Vorprozesses gemäß § 227 Abs. 1 ZPO hätte beantragen müssen, um zu
der überraschend bedeutsam gewordenen Kostenschätzung des Dipl.-Ing.
G. nach weiterer Information noch näher Stellung nehmen zu können. Die
vom Berufungsgericht erwogene Schriftsatzfrist gemäß § 139 Abs. 5 ZPO hätte
der Klägerin das Risiko nicht abgenommen, dass ohne Wiedereintritt in die
mündliche Verhandlung ein Urteil ergangen wäre, in welchem sie gemäß § 463
Satz 2 BGB a.F. wegen arglistigen Verschweigens von Fehlern im Gemein-
schaftseigentum verurteilt worden wäre. Von daher ist die Annahme des Beru-
fungsgerichts problematisch, das im Vorprozess abgegebene Anerkenntnis der
Klägerin stelle sich als das Ergebnis einer Risikoabwägung dar, die selbst nicht
durch eine Pflichtverletzung der Beklagten hervorgerufen worden sei.
Die Bedeutung dieser Würdigung erschöpft sich jedoch in der Entschei-
dung des Einzelfalls. Er schließt auch nicht aus, dass die Klägerin in einem
Fortsetzungstermin wegen des nach weiterem Vortrag allenfalls geminderten,
keineswegs aber beseitigten Verurteilungsrisikos den Klageanspruch ebenso
wie tatsächlich geschehen anerkannt hätte.
Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird gemäß § 544
Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
Kayser
Raebel
Vill
Fischer
Pape
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.11.2004 - 1 O 680/03 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.08.2005 - I-9 U 195/04 -