BGH Beschluss vom 13.06.2008 – 2 StR 142/08
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
13. Juni 2008
in der Strafsache
gegen
wegen Untreue u. a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 13. Juni 2008 gemäß
§§ 206 a Abs. 1, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Marburg vom 20. November 2007
a) aufgehoben im Fall 5 der Urteilsgründe (Ziffer 2 der Anklage
vom 18. Juni 2007 - 4 Js 5751/07); insoweit wird das Verfah-
ren eingestellt,
b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der
Untreue in drei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit
Urkundenfälschung, der falschen uneidlichen Aussage sowie
der Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem Betrug,
Amtsanmaßung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen
schuldig ist,
c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe auf-
gehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung
ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels bleibt dem
richt vorbehalten.
Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in vier Fällen, da-
von in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, wegen falscher uneidli-
cher Aussage sowie wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit versuchtem
Betrug, Amtsanmaßung und Missbrauch von Berufsbezeichnungen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Das Rechtsmittel des Ange-
klagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist
es aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Grün-
den im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO offensichtlich unbegründet.
Die Verurteilung wegen Untreue im Fall 5 der Urteilsgründe zu einer Ein-
zelstrafe von einem Jahr hat keinen Bestand. Insoweit fehlt es an der Verfah-
rensvoraussetzung eines rechtswirksamen Eröffnungsbeschlusses. Wegen die-
ses Tatvorwurfs hat die Staatsanwaltschaft Marburg am 18. Juni 2007 geson-
dert Anklage erhoben. Die große Strafkammer hat über die Eröffnung des
Hauptverfahrens und die Zulassung dieser Anklage nicht in der gesetzlich vor-
geschriebenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der Schöf-
fen entschieden (vgl. BGHSt 50, 267, 269 m.w.N.), da die Beschlussfassung
während der Hauptverhandlung in der gemäß § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG reduzier-
ten Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen erfolgte. In dieser Be-
setzung war die Strafkammer jedoch nicht zur Entscheidung über die Eröffnung
des Hauptverfahrens berufen (vgl. BGHSt aaO; NStZ-RR 2007, 317 f.). Damit
besteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, das zur Auf-
hebung des Urteils im Fall 5 und zur Einstellung des Verfahrens führt (§ 206 a
Abs. 1 StPO). Deshalb entfällt die für diese Untreuehandlung verhängte Einzel-
freiheitsstrafe von einem Jahr. Der Wegfall dieser Einzelstrafe zieht auch die
Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Diese erfolgt mit der Maßgabe, dass
die nunmehr nur noch gebotene Entscheidung über die Gesamtstrafe durch
Beschluss gemäß §§ 460, 462 StPO zu erfolgen hat, § 354 Abs. 1 b Satz 1
StPO. Die der Bildung der Gesamtstrafe zugrunde liegenden tatsächlichen
Feststellungen werden hiervon nicht berührt, sie können bestehen bleiben.
Zu den erhobenen Verfahrensrügen bemerkt der Senat ergänzend:
Mit der Rüge 4 beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht die fehler-
hafte Ablehnung eines Beweisantrags. Er macht zutreffend geltend, das Land-
gericht habe den Antrag, mehrere Schreiben an eine Mandantin - darunter zwei
vom 12. Januar 2006 - zum Beweis der Tatsache zu verlesen, dass nicht der
Angeklagte, sondern der Zeuge M. sie verfasst habe, abgelehnt, da dieser
Umstand als erwiesen anzusehen sei. Im Urteil sei die Kammer im Widerspruch
hierzu jedoch davon ausgegangen, nicht der Zeuge M. , sondern der Ange-
klagte sei der Urheber sämtlicher seit dem 11. Juni 2004 verfassten Schreiben
gewesen. Diese Behandlung des Beweisantrags ist, wie die Revision insoweit
zutreffend ausführt, fehlerhaft. Denn das Landgericht hat sich im Urteil in Wi-
derspruch zu der als erwiesen behandelten Beweisbehauptung gesetzt und
damit gegen die aus der Ablehnung des Beweisantrags folgende Bindung ver-
stoßen (vgl. BGH, NStZ 1989, 83). Der Senat kann allerdings ausschließen,
dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Das Landgericht hat die Verur-
teilung des Angeklagten wegen Untreue in dem hier in Rede stehenden Fall
maßgeblich darauf gestützt, dass er über einen ihm zugeleiteten EDV-Ausdruck
genaue Kenntnis von einem an die Mandantin weiterzuleitenden Zahlungsein-
gang hatte. Obwohl der Angeklagte, wie das Landgericht im Übrigen rechtsfeh-
lerfrei festgestellt hat, als faktischer Geschäftsführer der Rechtsanwalts-GmbH
der Mandantin gegenüber zur Weiterleitung des Geldes verpflichtet und hin-
sichtlich der Konten der GmbH verfügungsberechtigt war, enthielt er ihr den
Betrag vor und verwendete ihn für andere Zwecke. Auf die Frage, wer Urheber
der in dem Beweisantrag bezeichneten Schreiben an die Mandantin war, kam
es in diesem Zusammenhang daher ersichtlich nicht an.
Mit der Rüge 38 beanstandet der Beschwerdeführer eine Verletzung der
Grundsätze des fairen Verfahrens. Der Vorsitzende Richter habe bei der Inau-
genscheinnahme eines angeblich von dem Angeklagten unterzeichneten
Schreibens auf den Einwand des Angeklagten, es handele sich nicht um seine
Unterschrift, geäußert, dies sei ihm auch schon aufgefallen. Gleichwohl habe
das Landgericht im Urteil festgestellt, der Angeklagte habe das Schreiben un-
terzeichnet. Durch die Äußerung des Vorsitzenden sei er getäuscht und von der
Stellung von Beweisanträgen abgehalten worden. Der Senat braucht hier nicht
zu entscheiden, ob die Verfahrensrüge überhaupt zulässig erhoben ist, da der
Angeklagte weder eine Kopie der Urkunde, auf der die Unterschrift enthalten ist,
beigefügt noch dargelegt hat, welche Beweisanträge er gegebenenfalls gestellt
hätte. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Denn der Senat kann sicher aus-
schließen, dass das Urteil auf der Frage der Unterzeichnung des Schreibens
beruht. Denn bei diesem handelt es sich nur um ein untergeordnetes Indiz für
die Stellung des Angeklagten als faktischer Geschäftsführer der D. & Kol-
legen Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Das Landgericht hat seine Überzeugung
von der Position des Angeklagten in der Gesellschaft auf eine Vielzahl von Be-
weisen, insbesondere die Bekundungen der für die Gesellschaft tätigen Mitar-
beiter, gestützt. Dem in Rede stehenden Schreiben hat das Landgericht hierbei
nur insoweit einen Beweiswert beigemessen, als es die - ohnehin als glaubhaft
angesehene - Aussage des Zeugen B. zusätzlich bekräftigte.
Der Antrag des Angeklagten, die der Untersuchungshaft zugrunde lie-
genden Haftentscheidungen aufzuheben, wird abgelehnt, da die Voraussetzun-
gen des § 126 Abs. 3 StPO nicht vorliegen.
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