BGH Urteil vom 19.06.2008 – 3 StR 490/07

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

19. Juni 2008

3 StR 490/07

Nachschlagewerk: ja nur zu I.

BGHSt:

ja nur zu I.

Veröffentlichung:

ja nur zu I.

___________________________________

StGB § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c; §§ 331 - 334

Zur Amtsträgereigenschaft eines selbständigen Ingenieurs, der aufgrund eines

Dienstvertrages langfristig bei einer 100-prozentigen Tochter der Deutsche Bahn AG

im Konzernbereich Fahrweg (jetzt: DB Netz AG) beim Um- oder Ausbau des Stre-

ckennetzes tätig ist (Fortführung von BGHSt 49, 214).

BGH, Urt. vom 19. Juni 2008 - 3 StR 490/07 - LG Hildesheim

in der Strafsache

gegen

wegen zu 1. Bestechlichkeit u. a. zu 2. Bestechung u. a. zu 3. Betruges

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

29. Mai 2008 in der Sitzung am 19. Juni 2008, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Becker,

die Richter am Bundesgerichtshof

Pfister,

von Lienen,

Hubert,

Dr. Schäfer

als beisitzende Richter,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

- in der Verhandlung vom 29. Mai 2008 -

als Verteidiger des Angeklagten D. ,

Rechtsanwalt

- in der Verhandlung vom 29. Mai 2008 -

als Vertreter des Angeklagten R.,

Rechtsanwalt

- in der Verhandlung vom 29. Mai 2008 -

als Vertreter der Nebenbeteiligten,

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Hildesheim vom 23. April 2007 mit den Feststel-

lungen aufgehoben, soweit es die Angeklagten P. und

D. betrifft.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die insoweit entstandenen

Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels und die dadurch

entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten R.

fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:

Mit der Anklageschrift ist den Angeklagten P. und D. der Vorwurf

der Bestechlichkeit bzw. Bestechung in drei Fällen, bei dem Angeklagten D. in

einem Fall in Tateinheit stehend mit Anstiftung zur Untreue und zum Betrug,

sowie allen drei Angeklagten der Vorwurf des Betruges, bei dem Angeklagten

P. in Tateinheit stehend mit Untreue, gemacht worden. Das Landgericht hat

den Sachverhalt im Eröffnungsbeschluss abweichend gewertet und die Anklage

im Fall 1 der Anklageschrift (B. VIII. der Urteilsgründe) wegen Bestechung bzw.

Bestechlichkeit

geschäftlichen Verkehr

durch

die Angeklagten

D. und P. und in den Fällen 2-4 der Anklageschrift (B. IX. der Urteilsgrün-

de) wegen einer prozessualen Tat des Betruges durch alle drei Angeklagten,

hinsichtlich des Angeklagten P. darüber hinaus wegen einer tateinheitlich

hierzu begangenen Untreue zugelassen. Durch das angefochtene Urteil hat es

die Angeklagten aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen freigesprochen.

Dagegen wendet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Ver-

letzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat bezüglich

der Angeklagten P. und D. Erfolg, hinsichtlich des Angeklagten R. ist

es unbegründet.

Die Revision dringt mit der Sachrüge durch, soweit das Landgericht eine

Strafbarkeit der Angeklagten P. und D. nach den §§ 331 ff. StGB mit der

Begründung abgelehnt hat, der Angeklagte P. sei zur Tatzeit kein Amtsträ-

ger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gewesen.

1. Die Strafkammer hat insoweit folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte P. , ein ehemaliger, auf eigenen Wunsch aus dem

Beamtenverhältnis ausgeschiedener Bundesbahnbeamter, war ab Februar

1996 als selbständiger Ingenieur bei der Planungsgesellschaft Bahnbau Deut-

sche Einheit GmbH (im Folgenden: PBDE), einer 100-prozentigen Tochter der

Deutschen Bahn AG (im Folgenden: DB AG) beschäftigt. Unternehmensge-

genstand der innerhalb der DB AG dem Bereich Fahrweg zugeordneten Gesell-

schaft war die Vorbereitung und Steuerung von Planung, Bauvorbereitung,

Baudurchführung und Bauüberwachung insbesondere der Schienenverkehrs-

projekte "Deutsche Einheit" einschließlich der Vergabe, der Koordinierung und

der Abwicklung aller Arbeiten auf der Grundlage von zwischen der Bundesre-

publik Deutschland und der DB AG geschlossenen Finanzierungsvereinbarun-

gen. Mit Wirkung zum 1. Juli 1999 wurde die PBDE aus dem Vermögen der DB

AG ausgegliedert und mit sämtlichen bestehenden Vertragsverhältnissen in das

Vermögen der DB Netz AG überführt.

Dem Angeklagten P. war durch den "im Namen und für Rechnung

der Deutschen Bahn AG" geschlossenen Ingenieurvertrag mit der PBDE eine

zuvor vakante Stelle übertragen worden. Er erbrachte zunächst Leistungen im

Bereich Streckenplanung/Baulenkung/Abrechnung beim Bau der Schnellbahn-

strecke Hannover-Berlin im Planungsabschnitt 01 und war u. a. für die Vorberei-

tung von Vergaben zuständig. Nach einer internen Bekanntmachung hatte er

alle Befugnisse wie ein interner Mitarbeiter und arbeitete unter der Stellenbe-

zeichnung "S 142". Anfang Juli 1999 wurde der Vertrag rückwirkend zum 1. Mai

1999 auf die Nachtragsbearbeitung auch im Planungsabschnitt 02 der Strecke

erweitert.

Der Angeklagte D. war Geschäftsführer der GP Bauge-

sellschaft mbH & Co. KG (später GP Baugesellschaft mbH, im Folgenden: GP),

die unter seiner Leitung ihr Umsatzvolumen im Bereich Erd- und Tiefbauarbei-

ten wesentlich steigerte und Aufträge öffentlicher und privater Auftraggeber ab-

wickelte, darunter mehrere Projekte für die DB AG.

Im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Erweiterung eines

Auftrags zur Durchführung von Erdarbeiten im Planungsabschnitt 01 um

13,5 Mio. DM, für die die PBDE der GP als Mitglied einer aus mehreren Unter-

nehmen bestehenden Arbeitsgemeinschaft (ARGE) den Zuschlag erteilt hatte,

erhielt der Angeklagte P. von der GP einen Scheck über 130.000 DM mit ei-

nem unzutreffenden Verwendungszweck. Einige Monate später erstellte er über

diesen Betrag eine rückdatierte Scheinrechnung an die GP. Im Planungsab-

schnitt 02, in dem die GP als Mitglied einer anderen ARGE ebenfalls mit Erdar-

beiten betraut war, meldete sie mehrere Nachträge an, unter anderem wegen

Baubehinderung durch Sperrung einer Ortsdurchfahrt in Höhe von über

3 Mio. DM. Nachdem der Nachtrag mehrfach - auf Seiten der PBDE koordiniert

durch den Angeklagten P. - verhandelt und die Forderung auf ca. 1,9 Mio.

DM reduziert worden war, verfasste der Angeklagte P. einen befürwortenden

Vergabevermerk und stellte an dem Tag, an dem auch alle anderen Verantwort-

lichen bei der PBDE diesen unterzeichnet hatten, der GP eine Rechnung über

90.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer, die er mit einem unzutreffenden Rech-

nungstext versah. Die GP überwies etwa einen Monat später an den Angeklag-

ten P. 90.000 DM; am selben Tag stellte sie der PBDE die abgesprochene

Rechnung für den Nachtrag über ca. 1,9 Mio. DM.

2. Die Auffassung des Landgerichts, auf Grundlage dieser Feststellungen

komme eine Verurteilung der Angeklagten P. und D. wegen Bestechlich-

keit bzw. Bestechung (§§ 332, 334 StGB) nicht in Betracht, weil es sich bei dem

Angeklagten P. nicht um einen Amtsträger gehandelt habe, hält der rechtli-

chen Nachprüfung nicht stand. Der Angeklagte P. war Amtsträger im Sinne

von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB, denn er war bei der PBDE als einer sons-

tigen Stelle im Sinne der Vorschrift zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffent-

lichen Verwaltung bestellt.

a) Bei den von der PBDE ausgeschriebenen und unter ihrer Leitung

durchgeführten Gleisbaumaßnahmen handelte es sich um Aufgaben der öffent-

lichen Verwaltung. Der Ausbau und die Erhaltung des Schienennetzes gehören

zu den Aufgaben der Leistungsverwaltung einschließlich der Daseinsvorsorge,

die nach ständiger Rechtsprechung zu den Aufgaben der öffentlichen Verwal-

tung im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gezählt werden (BGHSt 31,

264, 268; 38, 199, 201 f.; 43, 370, 375; 49, 214, 220 ff.). Trotz der (teilweisen)

Privatisierung der deutschen Eisenbahnen stellt das Eisenbahnwesen nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHSt 49, 214, 221 ff.) und der

ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur (Rudolphi/Stein in SK-StGB

§ 11 Rdn. 27; Radtke in MünchKomm-StGB § 11 Rdn. 41; Heinrich, Der Amts-

trägerbegriff im Strafrecht S. 637 f.; Hommelhoff/Schmidt-Aßmann ZHR 160

[1996] 521, 537; jew. m. w. N.; aA Cantzler, Strafrechtliche Auswirkungen der

Privatisierung von Verwaltungsaufgaben S. 14 f., 114) eine öffentliche Aufgabe

dar. Dies gilt insbesondere für die von der PBDE nach ihrem Unternehmensge-

genstand entfalteten Tätigkeiten der Planung, Bauvorbereitung, Baudurchfüh-

rung und Bauüberwachung von Schienenverkehrsprojekten. Nach der verfas-

sungsrechtlichen Grundentscheidung in Art. 87e Abs. 4 GG gewährleistet der

Bund beim Ausbau und Erhalt des Schienennetzes die Berücksichtigung des

Allgemeinwohls. Gesellschaften, die den Bau, das Unterhalten und das Betrei-

ben von Schienenwegen zum Geschäftszweck haben, verbleiben dauerhaft

zumindest mehrheitlich im Eigentum des Bundes (Art. 87e Abs. 3 Satz 2, 3

GG). Durch diese Regelungen, die erst im Gesetzgebungsverfahren Aufnahme

in den Gesetzentwurf fanden, sollte ein Ausgleich zu der Forderung der Länder,

das Schienennetz im unmittelbaren Bundeseigentum zu belassen, geschaffen

und die politische Verantwortung des Bundes für die Infrastruktur sichergestellt

werden (BTDrucks. 12/6280 S. 8). Sie zeigen, dass ein vollständiger Rückzug

des Bundes aus dem Eisenbahnwesen trotz der Überführung des Eisenbahn-

vermögens in Wirtschaftsunternehmen nicht gewollt war und insbesondere die

hier in Rede stehenden Neubaumaßnahmen von Schienenwegen als Teil des

Ausbaus der Infrastruktur vorrangig dem Allgemeinwohl dienen und damit eine

öffentliche Aufgabe darstellen.

b) Bei der PBDE handelte es sich um eine sonstige Stelle im Sinne von

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB.

Unter einer sonstigen Stelle versteht man eine behördenähnliche Institu-

tion, die unabhängig von ihrer Organisationsform befugt ist, bei der Ausführung

von Gesetzen mitzuwirken, ohne dabei eine Behörde im verwaltungsrechtlichen

Sinne zu sein. Ist eine Einrichtung der Öffentlichen Hand in der Form einer juris-

tischen Person des Privatrechts organisiert, müssen bei ihr Merkmale vorliegen,

die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen; sie muss nach ständiger

Rechtsprechung bei einer Gesamtbetrachtung "als verlängerter Arm des Staa-

tes erscheinen" (BGHSt 43, 370, 377; 45, 16, 19; 46, 310, 312 f.; 49, 214, 219;

50, 299, 303; BGH NStZ 2006, 628, 630). In die Gesamtbetrachtung sind alle

wesentlichen Merkmale der Gesellschaft einzubeziehen, namentlich, ob diese

gewerblich tätig ist und mit anderen im Wettbewerb steht (BGHSt 38, 199, 204),

ob im Gesellschaftsvertrag eine öffentliche Zwecksetzung festgeschrieben ist

(BGHSt 43, 370, 372 f.), ob sie im Eigentum der Öffentlichen Hand steht und

ihre Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln finanziert wird (BGHSt 45, 16, 20) sowie in

welchem Umfang staatliche Steuerungs- und Einflussnahmemöglichkeiten be-

stehen (BGHSt 43, 370, 378 f.; 45, 16, 20 f.; 49, 214, 224 f.).

Bei einer Gesamtbetrachtung aller die PBDE prägenden Merkmale ergibt

sich, dass sie als "verlängerter Arm des Staates" zu werten, damit einer Behör-

de gleichzustellen ist und deshalb eine sonstige Stelle im Sinne von § 11

Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB darstellt:

Die Gesellschaft stand im Tatzeitraum im alleinigen (mittelbaren) Bun-

deseigentum, weil die Bundesrepublik sämtliche Anteile an der DB AG hielt, die

zunächst unmittelbar und ab Juli 1999 mittelbar über die DB Netz AG zu 100 %

Muttergesellschaft der PBDE war. Dementsprechend verfügte der Bund über

Aufsichtsbefugnisse sowohl gegenüber der DB AG als auch unmittelbar im Auf-

sichtsrat der PBDE.

Zwar ist die alleinige Inhaberschaft sowie eine Rahmen- und Globalsteu-

erung der Gesellschaft durch den Staat für die Annahme einer "sonstigen Stel-

le" noch nicht ausreichend (BGHSt 43, 370, 378; 45, 16, 20; 49, 214, 226). Je-

doch ergibt die gebotene Gesamtschau der folgenden besonderen Umstände,

dass die PBDE einer Behörde gleichsteht:

aa) Die finanziellen Mittel zur Durchführung der Schienenverkehrsprojek-

te wurden nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils der PBDE über

die DB AG aufgrund der zwischen dieser und der Bundesrepublik Deutschland

abgeschlossenen Rahmen- und Einzelfinanzierungsvereinbarungen in Form

von zinslosen Darlehen oder nicht rückzahlbaren Baukostenzuschüssen voll-

ständig durch den Bund zur Verfügung gestellt.

bb) Die PBDE wurde nicht gewerblich tätig und stand zu anderen Unter-

nehmen nicht im Wettbewerb. Sie erwirtschaftete - anders als dies ein privat-

wirtschaftliches Konkurrenzunternehmen hätte tun müssen - mit ihrer Planungs-

und Koordinierungstätigkeit keine Erträge, sondern setzte die ihr zur Verfügung

gestellten Mittel zur Realisierung der Schienenprojekte und damit zur Erfüllung

der dem Bund gemäß Art. 87e GG obliegenden und von diesem finanzierten

Gemeinwohlaufgabe ein. Auf dem Gebiet des Ausbaus der Schieneninfrastruk-

tur bestand - und besteht bis heute - kein Wettbewerb, weil es an konkurrieren-

den Auftraggebern fehlt. Aus diesem Grund wird die im Zuge der Umsetzung

der zweiten Stufe der Bahnreform gegründete DB Netz AG vergaberechtlich als

öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Satz 1 Nr. 2 GWB angesehen, weil

ihr Unternehmensbereich der klassischen Daseinsvorsorge der öffentlichen

Hand zuzuordnen ist und sie nicht gewerblich tätig wird (Vergabekammer des

Bundes, VergabeR 2004, 365, 367; Battis/Kersten, WuW 2005, 493, 497 ff.).

Die für die Muttergesellschaft der PBDE maßgeblichen Grundsätze gelten für

die PBDE entsprechend.

cc) Aus dem Gesellschaftsvertrag der PBDE ergibt sich zudem eine öf-

fentliche Zwecksetzung, weil darin die Umsetzung der vom Bund zu gewährleis-

tenden und zu finanzierenden Schienenverkehrsprojekte als (alleiniger) Unter-

nehmensgegenstand festgeschrieben ist. Soweit darüber hinaus als Unterneh-

mensgegenstand die Realisierung der Projekte "Deutsche Einheit" genannt

werden, dienten diese in besonderem Maße der Erfüllung des Gemeinwohlauf-

trages des Bundes: Die Forderung nach einer technischen und organisatori-

schen Angleichung der beiden Deutschen Bahnen nach der Wiedervereinigung

(Deutsche Bundesbahn und Deutsche Reichsbahn) geht auf Art. 26 Abs. 3 des

Einigungsvertrages zurück. Dementsprechend ist nach § 8 Abs. 1 Satz 3 des

Bundesschienenwegeausbaugesetzes (BSWAG) der Ausbaustand der Schie-

nenwege in den neuen Bundesländern an den in den alten Bundesländern an-

zupassen. Der Bedarfsplan gemäß § 1 Abs. 1 BSWAG in der zur Tatzeit gülti-

gen Fassung vom 15. November 1993 (BGBl 1993 I S. 1875 f.) wies das von

der PBDE ausgeführte Projekt der Ausbau- / Neubaustrecke Hannover-Berlin

als vordringlichen Bedarf aus.

dd) Aus der engen Verzahnung von öffentlicher Aufgabe, öffentlicher Fi-

nanzierung und öffentlichem Gesellschaftszweck ergeben sich im Zusammen-

hang mit den gesetzlichen Vorgaben des BSWAG umfangreiche Einflussmög-

lichkeiten und Steuerungsmechanismen des Staates gegenüber der PBDE:

Welche Strecken neu bzw. ausgebaut werden, legt der Bund durch den Be-

darfsplan zum BSWAG fest. Eine Konkretisierung dieses Bedarfsplanes erfolgt

durch vom Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung aufge-

stellte Fünfjahrespläne, die die Grundlage der Aufstellung von Ausbauplänen

für die Bundesschienenwege bilden (§ 5 Abs. 1 BSWAG). Nicht darin aufgeführ-

te Strecken können gemäß § 6 BSWAG nur in Ausnahmefällen aufgrund eines

unvorhergesehenen Verkehrsbedarfs in die Ausbaupläne aufgenommen wer-

den. Der Bedarfsplan ist alle fünf Jahre nach einer Prüfung durch das Bundes-

ministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung gegebenenfalls anzupas-

sen, wobei die Aufstellung und Anpassung des Bedarfsplanes durch Gesetz

vorgenommen werden (§ 4 Abs. 1 BSWAG).

Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 BSWAG finanziert der Bund den Bau, den Aus-

bau sowie Ersatzinvestitionen, die DB AG trägt gemäß § 8 Abs. 4 BSWAG le-

diglich die Kosten der Unterhaltung und Instandhaltung ihrer Schienenwege.

Die Durchführung und die Finanzierung der in den Bedarfsplan aufgenomme-

nen Baumaßnahmen geschieht gemäß § 9 BSWAG auf der Grundlage von öf-

fentlich-rechtlichen Verträgen zwischen der DB AG und der den Neu- oder Aus-

bau finanzierenden Gebietskörperschaft, d. h. in aller Regel dem Bund, in de-

nen konkrete Vorgaben für die Verwendung der Gelder gemacht werden

(BGHSt 49, 214, 224). Durch die grundsätzliche Befugnis zur Festlegung der

von der PBDE durchzuführenden Baumaßnahmen war eine weitere Einfluss-

nahme des Staates damit auch über die Mittelvergabe gegeben, ohne die der

PBDE kein Kapital zur Durchführung ihrer Geschäftstätigkeit verblieb.

Auch der Gesellschaftsvertrag der PBDE sah Einflussmöglichkeiten des

Bundes vor. In den aus mindestens fünf Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat

konnten sowohl das Bundesministerium für Verkehr als auch das Bundesminis-

terium für Finanzen jeweils ein Aufsichtsratsmitglied entsenden. Nach § 14

Abs. 2 bzw. § 15 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages oblag es dem Aufsichtsrat,

"den von der Geschäftsführung aufgestellten Wirtschaftsplan (…) und einen

davon abhängigen Plan, der die vom Eisenbahn-Bundesamt der DB AG zuge-

wiesenen Haushaltsmittel des Bundes sowie deren Verwendung für das kom-

mende Geschäftsjahr ausweist", zu beschließen. Im Aufsichtsrat konnten

"Maßnahmen von grundsätzlicher und finanzieller Bedeutung" nicht gegen die

Stimmen des Bundes beschlossen werden (§ 7 Abs. 3 bzw. § 8 Abs. 3 des Ge-

sellschaftsvertrages). Zu den Einflussmöglichkeiten aufgrund der Regelungen

des BSWAG und der Steuerung über die Mittelvergabe bestand damit zumin-

dest eine Sperrminorität des Bundes im Aufsichtsrat der PBDE, durch die er die

Einhaltung seiner Vorgaben kontrollieren konnte.

ee) Nach alledem ist es ohne Bedeutung, dass die beiden Vertreter des

Bundes im Aufsichtsrat in der Minderheit waren und deshalb - wie das Landge-

richt ausführt - keine Wünsche und Vorstellungen gegen den Willen der Ge-

schäftsführung durchsetzen konnten. Die aufgezeigten Einfluss- und Kontroll-

möglichkeiten bereits weit im Vorfeld einer etwaigen Entscheidung des Auf-

sichtsrats belegen für den Geschäftsbereich der PBDE eine hinreichend kon-

krete staatliche Steuerung, die im Zusammenhang mit der ausschließlich staat-

lichen Mittelherkunft, der fehlenden Wettbewerbssituation und der im Vorder-

grund stehenden öffentlichen Aufgabe der Gewährleistung der Schieneninfra-

struktur die Einordnung der PBDE als sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1

Nr. 2 Buchst. c StGB tragen. Schon diese Umstände unterscheiden den hier zu

beurteilenden Sachverhalt wesentlich von dem vom Landgericht zur Stützung

seiner Rechtsansicht herangezogenen Fall, dass sich ein Privater mit einer

Sperrminorität an einer Gesellschaft beteiligt, die auf dem Gebiet der Daseins-

vorsorge tätig wird und mehrheitlich im staatlichen oder kommunalen Eigentum

steht (vgl. BGHSt 50, 299). Es kommt hinzu, dass zwar nur zwei Aufsichtsrats-

mitglieder unmittelbar vom Bund entsandt wurden, jedoch aufgrund des alleini-

gen Anteilseigentums des Bundes an der DB AG und damit mittelbar auch an

der PBDE die nicht unmittelbar vom Bund bestimmte Mehrheit der Aufsichts-

ratsmitglieder nicht einem privaten Dritten, der vom Staat völlig unabhängig ist,

gleichgesetzt werden kann.

c) Das Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli

2004 (BGHSt 49, 214), mit dem er für die DB AG als Ganzes die Eigenschaft

einer "sonstigen Stelle" verneint hat, steht nicht entgegen. In dieser Entschei-

dung ist für die mit der zweiten Stufe der Bahnreform im Jahr 1999 als Konzern-

tochter der DB AG gegründete, ausschließlich für den Bereich Fahrweg zustän-

dige DB Netz AG ausdrücklich offen gelassen worden, ob diese einer derartigen

staatlichen Steuerung unterliegt, dass sie als "sonstige Stelle" im Sinne des

§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB einzustufen

ist

(BGHSt aaO

S. 226 f.). Daraus wird deutlich, dass in diesem Urteil auch keine Festlegungen

für die Einordnung solcher - nicht in den Blick genommener - selbständiger

Tochterunternehmen der DB AG getroffen werden sollten, die schon vor der

zweiten Stufe der Bahnreform ausschließlich im Teilbereich Fahrweg tätig wa-

ren.

Auch das vom Landgericht aus dem genannten Urteil herangezogene

Argument, die DB AG sei bis zur zweiten Stufe der Bahnreform als einheitliches

Unternehmen aufgetreten, müsse daher als Ganzes beurteilt werden und könne

als Unternehmenseinheit nicht als "sonstige Stelle" nach § 11 Abs. 1 Nr. 2

Buchst. c StGB angesehen werden, führt für die PBDE nicht weiter. Denn un-

abhängig davon, ob § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB mit dem Begriff der

"sonstigen Stelle" bei privatrechtlichen Einrichtungen tatsächlich ausschließlich

Unternehmen oder Gesellschaften als Ganzes bezeichnet oder nicht doch auch

deren abgrenzbare Untereinheiten umfasst, handelte es sich bei der PBDE um

eine eigene Rechtspersönlichkeit, die daher nicht allein deshalb - jedenfalls bis

zum Inkrafttreten der zweiten Stufe der Bahnreform - derselben rechtlichen Ein-

ordnung wie die DB AG unterliegen kann oder gar muss, weil sie eine

100-prozentige Tochter der DB AG war (dies trifft im Übrigen jetzt auch auf die

DB Netz AG zu) und diese als einheitliches Unternehmen auftrat.

Es bedarf nach alledem auch keiner weiteren Erörterung, ob der in eini-

gen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes geforderte weitergehende, ins-

besondere gesellschaftsrechtlich verankerte Einfluss der Öffentlichen Hand auf

die laufenden Geschäfte und Einzelentscheidungen (BGHSt 43, 370, 378; 45,

16, 20; 49, 214, 226) stets maßgeblich für die Gleichstellung einer privatrecht-

lich organisierten Gesellschaft mit einer Behörde ist. Der Senat hätte Bedenken,

diesem Kriterium ein solch entscheidendes Gewicht beizumessen. Dem steht

zunächst entgegen, dass der Gesetzgeber mit der Ergänzung von § 11 Abs. 1

Nr. 2 Buchst. c StGB durch die Worte "unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung

gewählten Organisationsform" durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom

13. August 1997 (BGBl I S. 2038) klargestellt hat, dass die Wahl der Organisa-

tionsform - privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich - für sich gesehen nicht zur

Abgrenzung einer "sonstigen Stelle" von nichtstaatlichen Einrichtungen heran-

gezogen werden kann. Dann verbietet sich aber auch ein vorrangiges Abstellen

auf die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung von Einfluss- und Kontrollmög-

lichkeiten. Darüber hinaus sind Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages bereits

für den bei einer solchen Gesellschaft Angestellten oftmals nicht zu überblicken;

erst recht gilt das für einen außenstehenden Dritten. Damit ist aber für die mög-

lichen Täter eines Bestechungsdelikts ein - nach der zitierten Rechtsprechung

maßgebliches - Kriterium, das die Amtsträgerschaft und damit gegebenenfalls

die Strafbarkeit begründet, nicht oder nur schwer erkennbar. Nicht zuletzt im

Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG neigt der Senat

deshalb dazu, hinsichtlich der Steuerungsmöglichkeiten des Staates nicht zu

verlangen, dass sich aus gesellschaftsrechtlichen Regelungen ein Einfluss der

Öffentlichen Hand auf konkrete Einzelentscheidungen im Tagesgeschäft erge-

ben muss

(vgl.

dazu

Radtke

in MünchKomm-StGB

§ 11

Rdn. 55; Heinrich NStZ 2005, 197, 201; kritisch zum Erfordernis der staatlichen

Steuerung auch Rudolphi/Stein in SK-StGB § 11 Rdn. 30 a).

d) Der Angeklagte P. war nach den Feststellungen des Landgerichts

auch zum Amtsträger bestellt. Die öffentlich-rechtliche Bestellung ist von der

rein privatrechtlichen Beauftragung abzugrenzen und muss zu einer über den

einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder einer organisa-

torischen Eingliederung in die Behördenstruktur führen, ohne dass es freilich

eines förmlichen Bestellungsaktes bedarf (BGHSt 43, 96, 102; Fischer, StGB

55. Aufl. § 11 Rdn. 20 m. w. N.). Bei dem Angeklagten P. lag sowohl eine

längerfristige Tätigkeit über mehrere Jahre als auch eine Eingliederung in die

Struktur der PBDE vor, in der er die Stelle "S 142" bekleidete. Dies wurde durch

die interne Mitteilung, dass er über die gleichen Befugnisse wie ein Mitarbeiter

verfügte, auch schriftlich dokumentiert.

Die Auffassung des Landgerichts, dass es eines Bestellungsaktes mit

Warnfunktion bedurft hätte, beruht auf der rechtsfehlerhaften Annahme, bei der

PBDE habe es sich jedenfalls bis zur Eingliederung in die DB Netz AG nicht um

eine sonstige Stelle im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. c StGB gehandelt;

sie trifft deshalb ebenfalls nicht zu.

3. Aufgrund der rechtsfehlerhaften Verneinung der Amtsträgerschaft des

Angeklagten P. war das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben, soweit es

die Angeklagten P. und D. betrifft. Dies gilt auch hinsichtlich des zweiten

Tatkomplexes, in dem das Landgericht an sich rechtsfehlerfrei (s. dazu unten

II.) auch diese beiden Angeklagten vom Vorwurf des Betruges bzw. der Untreue

freigesprochen hat. Es hat aber insoweit den festgestellten Sachverhalt unter

dem Gesichtspunkt der Bestechlichkeit bzw. Bestechung rechtlich unzutreffend

gewürdigt. Um dem neuen Tatrichter eine unabhängige und widerspruchsfreie

Beurteilung zu ermöglichen, hat der Senat deshalb die Feststellungen insge-

samt

aufgehoben,

soweit

sie

die

Angeklagten

und

D. betreffen.

II.

Das Urteil hat hingegen Bestand, soweit das Landgericht den Angeklag-

ten R. im zweiten Tatkomplex vom Vorwurf des Betruges aus tatsächlichen

Gründen freigesprochen hat.

Die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge hat aus den

Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Auch die

Sachrüge dringt nicht durch:

Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beweiswürdigung weder

lückenhaft, noch weist sie sonstige Rechtsfehler auf. Das Landgericht hat auf-

grund einer umfassenden Würdigung aller für und gegen den Angeklagten

sprechenden Indizien eingehend begründet, warum es sich insbesondere von

einer vorsätzlichen Täuschungshandlung nicht hat überzeugen können. Maß-

geblich hat es dabei darauf abgestellt, dass die Umstände, die für und gegen

die Berechtigung der geltend gemachten Nachtragsforderung sowohl dem

Grunde als auch der Höhe nach sprachen, den maßgeblichen Entscheidungs-

trägern innerhalb der PBDE aufgrund der Vielzahl von Verhandlungen über die-

se Forderung und des umfangreichen Schriftwechsels darüber bekannt waren.

Rechtsfehlerfrei hat es zudem berücksichtigt, dass für die Beurteilung der Fra-

ge, ob die Forderung dem Grunde nach berechtigt war, seitens der PBDE eine

Rechtsanwaltskanzlei eingeschaltet worden und eine bewusste Falschinforma-

tion dieser Kanzlei nicht feststellbar war. Zur Höhe der Forderung hat sich die

Strafkammer auf das Gutachten des in der Hauptverhandlung gehörten Sach-

verständigen berufen und in rechtsfehlerfreier Weise berücksichtigt, dass auch

dem Rechnungsprüfer der PBDE die offensichtlichen Rechenfehler des Ange-

klagten R. sowie die fehlende Nachvollziehbarkeit der Forderung in Bezug

zu der Urkalkulation nicht aufgefallen waren. Angesichts dieser Umstände kam

es auf die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Forderung der

GP tatsächlich bestand oder zivilgerichtlich durchsetzbar gewesen wäre, nicht

mehr entscheidend an. Aus diesem Grund genügen auch die Ausführungen der

Strafkammer, mit denen sie die wesentlichen Ausführungen des Sachverstän-

digengutachtens wiedergegeben hat, den revisionsrechtlichen Anforderungen.

Soweit die Staatsanwaltschaft einzelne Indizien herausgreift und stärker

zu Lasten des Angeklagten wertet oder sich gegen Feststellungen wendet, die

das Landgericht aus dem Sachverständigengutachten herleitet, handelt es sich

um den im Revisionsverfahren unbehelflichen Versuch, die eigene Beweiswür-

digung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen.

Becker Pfister von Lienen

RiBGH Hubert und RiBGH Dr. Schäfer befinden sich im Urlaub und sind daher gehindert zu unterschreiben.

Becker