BGH Beschluss vom 19.06.2008 – 4 StR 391/07

4. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

19. Juni 2008

in der Strafsache

gegen

4 StR 314/07 4 StR 391/07

wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwah- rung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Juni 2008 beschlossen:

Dem Großen Senat für Strafsachen wird gemäß § 132 Abs. 2

und 4 GVG folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt:

Steht es der Anordnung der nachträglichen Sicherungsver-

wahrung nach § 66 b Abs. 3 StGB entgegen, dass der Betrof-

fene nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung in ei-

nem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67 d Abs. 6 StGB) noch

Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, auf die zugleich mit der Un-

terbringung erkannt worden ist?

Gründe:

1. Beim 4. Strafsenat sind zwei – zur Durchführung des Verfahrens nach

§ 132 GVG verbundene – Revisionsverfahren anhängig, in denen gegen die

revisionsführenden Angeklagten gemäß § 66 b Abs. 3 StGB nachträglich die

Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist. In beiden

Fällen hatten die Angeklagten zum Zeitpunkt der Erklärung der Erledigung der

Unterbringung in einem psychiatrischem Krankenhaus (§ 67 d Abs. 6 StGB)

noch (Rest-) Freiheitsstrafen zu verbüßen, auf die zugleich mit der Unterbrin-

gung nach § 63 StGB erkannt worden war, und zwar der Angeklagte W.

(Verfahren 4 StR 314/07) eine Freiheitsstrafe von drei Monaten und 26 Tagen,

der Angeklagte H. (Verfahren 4 StR 391/07) eine solche von einem

Jahr und sechs Monaten.

2. Der Senat beabsichtigt, beide Rechtsmittel als unbegründet zu ver-

werfen. Hieran sieht er sich jedoch durch das Urteil des 1. Strafsenats vom

28. August 2007 – 1 StR 268/07 (NJW 2008, 240) gehindert. In dieser Ent-

scheidung hat der 1. Strafsenat unter Bezugnahme auf die Gesetzesmateria-

lien die Ansicht vertreten, dass die nachträgliche Anordnung der Unterbringung

in der Sicherungsverwahrung nach § 66 b Abs. 3 StGB „regelmäßig“ nicht in

Betracht kommt, wenn der Angeklagte zum Zeitpunkt der Erledigungsentschei-

dung nach § 67 d Abs. 6 StGB noch Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, auf die

zugleich mit der Unterbringung erkannt worden war. Er hat allerdings offen ge-

lassen, ob dies auch gilt, wenn nach der Erledigungsentscheidung nur noch für

„sehr kurze Zeit“ Freiheitsstrafe zu vollstrecken wäre.

3. Der Senat vermag sich dieser Auffassung nicht anzuschließen, auch

wenn er grundsätzlich das Bestreben teilt, die Vorschriften über die nachträgli-

che Anordnung der Sicherungsverwahrung wegen des schwerwiegenden Ein-

griffs in Freiheitsrechte der Betroffenen restriktiv auszulegen. Er ist der Ansicht,

dass die vom 1. Strafsenat vorgenommene Auslegung nicht nur im Gesetzes-

wortlaut keine Stütze findet, sondern dass auch die für sie angeführten Geset-

zesmaterialien unklar sind. Nach Auffassung des Senats führt zudem die vom

1. Strafsenat vorgenommene Einschränkung des Anwendungsbereichs des

§ 66 b Abs. 3 StGB insbesondere mit Blick auf diejenigen Täter, die ohne

Schuld (§ 20 StGB) gehandelt haben und gegen die daher keine Freiheitsstrafe

verhängt worden ist, zu Wertungswidersprüchen. Schließlich könnte die Frage,

ob § 66 b Abs. 3 StGB oder aber die enger gefassten Absätze 1 und 2 des § 66

b StGB anwendbar sind, von bloßen Zufälligkeiten des Vollstreckungsverfah-

rens abhängen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten, auch bezüglich des Ge-

genstandes und Ablaufes der beiden betroffenen Revisionsverfahren, wird auf

die Darstellung im Anfragebeschluss des Senats vom 5. Februar 2008 (NStZ

2008, 333 m. Anm. Ullenbruch) Bezug genommen.

4. Mit dem vorgenannten Beschluss hat der Senat bei dem 1. Strafsenat

des Bundesgerichtshofs angefragt, ob er an seiner entgegenstehenden Ent-

scheidung vom 28. August 2007 festhält, bei den übrigen Strafsenaten, ob der

beabsichtigten Entscheidung dortige Rechtsprechung entgegensteht und ob

gegebenenfalls an dieser festgehalten wird.

Der 1. Strafsenat hat mit Beschluss vom 2. April 2008 ausgesprochen,

dass er an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält. Die übrigen Strafsenate

des Bundesgerichtshofs haben mitgeteilt, dass dortige Rechtsprechung der

beabsichtigten Entscheidung nicht entgegensteht.

II.

Der Senat legt die streitige Rechtsfrage dem Großen Senat für Strafsa-

chen zur Entscheidung vor (§ 132 Abs. 2 GVG); nach seiner Auffassung ist sie

auch von grundsätzlicher Bedeutung, so dass die Vorlage sowohl aus Gründen

der Divergenz zur Rechtsprechung des 1. Strafsenats als auch nach § 132

Abs. 4 GVG erfolgt.

Zur Begründung der Vorlage nimmt der Senat auf die Ausführungen im

Anfragebeschluss vom 5. Februar 2008 Bezug. Lediglich zu den im Antwortbe-

schluss des 1. Strafsenats vom 2. April 2008 angesprochenen zusätzlichen

Gesichtspunkten wird ergänzend folgendes angemerkt:

1. Aus dem Wortlaut des § 66 b Abs. 3 Nr. 2 StGB, wonach im Rahmen

der Gefährlichkeitsprognose „ergänzend … (die) Entwicklung (des Verurteilten)

während des Vollzugs der Maßregel“ heranzuziehen ist (vgl. Rdn. 5 und 6 des

Antwortbeschlusses), lässt sich für die Auffassung des 1. Strafsenats nichts

herleiten. Die genannte Bestimmung verlangt für die Gefährlichkeitsprognose

eine „Gesamtwürdigung des Betroffenen“ (Hervorhebung durch den Senat)

zum Zeitpunkt der Entscheidung. Hierzu zählt naturgemäß auch die Entwick-

lung in einem vorausgegangenen Strafvollzug. Niemand wird etwa in Frage

stellen, dass bei einem (vollständigen) Vorwegvollzug von Freiheitsstrafe nach

§ 67 Abs. 2 StGB die während des Vollzugs der Freiheitsstrafe erfolgte Ent-

wicklung des Verurteilten in die Prognose nach § 66 b Abs. 3 Nr. 2 StGB mit

einzustellen ist. Dass dieser Gesichtspunkt nicht ausdrücklich in den Geset-

zeswortlaut aufgenommen worden ist (etwa: „während des Vollzugs der Maß-

regel sowie während eines etwaigen Strafvollzugs“), lässt keine Rückschlüsse

auf einen bestimmten gesetzgeberischen Willen zu. Dies zeigt gerade der Blick

auf die entsprechenden Regelungen in § 66 b Abs. 1 und 2 StGB, in denen –

nunmehr umgekehrt – ausschließlich die Entwicklung des Verurteilten während

des Strafvollzuges angesprochen wird. Auch hieraus ist bisher nicht der

Schluss auf eine Einengung der Beurteilungsgrundlage oder gar des Anwen-

dungsbereichs dieser Bestimmungen gezogen worden.

2. Die vom 1. Strafsenat herangezogene Passage in der Stellungnahme

des Bundesrats vom 2. April 2004 (BRDrucks. 202/04 [Beschluss] S. 4) zu dem

Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwah-

rung (vgl. Rdn. 17 des Antwortbeschlusses) führt nach Auffassung des Senats

ebenfalls nicht weiter. Der Bundesrat hat dort lediglich – ohne dies näher zu

spezifizieren – darauf hingewiesen, dass vieles von den „Zufälligkeiten des

Vollstreckungsverlaufs“ abhinge und im Übrigen eine Reihe von Fragen be-

zeichnet, die seiner Auffassung nach noch eingehender Erörterung bedürften.

Die Antwort der Bundesregierung hierauf hat sich in dem Hinweis erschöpft,

„dass sich alle in der Begründung für die Stellungnahme [des Bundesrats] auf-

geworfenen Fragen auf der Basis der vorgeschlagenen Vorschrift nebst ihrer

Begründung schlüssig beantworten lassen“ (BTDrucks. 15/2945 S. 5). Dieser

pauschalen Bemerkung kann wohl kaum entnommen werden, der Gesetzgeber

habe es bewusst hingenommen, dass die Anwendbarkeit des § 66 b Abs. 3

StGB von den vom Senat in seinem Anfragebeschluss aufgezeigten Zufälligkei-

ten des Vollstreckungsverfahrens abhängig ist.

3. Offen bleibt weiterhin, wie zu verfahren ist, wenn nach der Entschei-

dung über die Erledigung nur noch „für kurze Zeit“, d.h. unter Umständen nur

noch für wenige Tage, Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist. Der Hinweis auf die

„fragmentarische Natur des Strafrechts“ erscheint wenig hilfreich, wenn die Lü-

ckenhaftigkeit die Folge einer Gesetzesauslegung ist, die im Wortlaut der Norm

keinen Niederschlag gefunden hat. Auch der Ultima-ratio-Charakter der (nach-

träglichen) Sicherungsverwahrung führt hier nicht weiter. Er vermag nicht zu

erklären, warum von zwei gleichermaßen gefährlichen Straftätern der eine, der

seine Strafe vor der Maßregel voll verbüßt hat, nach § 66 b Abs. 3 StGB unter-

gebracht werden kann, wohingegen der andere, gegen den einige Monate,

gegebenenfalls aber auch nur noch wenige Tage Freiheitsstrafe zu vollstrecken

sind, im Anschluss unmittelbar in Freiheit gelangt. Soweit der 1. Strafsenat

Ausnahmen für denkbar hält, wenn nach der Erledigungsentscheidung nur

noch für „sehr kurze Zeit“ Freiheitsstrafe zu vollstrecken wäre, verweist der Se-

nat darauf, dass die Grenzen richterlicher Rechtsschöpfung überschritten wür-

den, wollte der Bundesgerichtshof diese Zeitspanne ohne jeden Anhalt im Ge-

setz willkürlich auf weniger als sechs Monate oder drei Monate oder einen Mo-

nat festlegen.

Tepperwien Maatz Kuckein

Solin-Stojanović Ernemann