BGH Urteil vom 28.08.2007 – 1 StR 268/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 268/07

URTEIL

vom

28. August 2007

BGHSt: ja BGHR: ja Veröffentlichung: ja ________________________

StGB § 66b, § 67d Abs. 6

Wird die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus für erledigt er- klärt (§ 67d Abs. 6 StGB), so kann dies regelmäßig nur dann Grundlage nach- träglicher Sicherungsverwahrung (§ 66b Abs. 3 StGB) sein, wenn der Betroffe- ne andernfalls in die Freiheit zu entlassen wäre. Hat er dagegen im Anschluss an die Erledigung noch Freiheitsstrafe zu verbüßen, auf die zugleich mit der Un- terbringung erkannt worden war, kann nachträgliche Sicherungsverwahrung re- gelmäßig nur unter den Voraussetzungen von § 66b Abs. 1 StGB oder § 66b Abs. 2 StGB angeordnet werden.

BGH, Urteil vom 28. August 2007 - 1 StR 268/07 - LG Augsburg

in der Strafsache

gegen

wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsver-

wahrung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. August

2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl,

Dr. Kolz,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Graf,

Staatsanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Augsburg vom 22. Januar 2007 wird verworfen.

2. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem

Betroffenen hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fal-

len der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat es abgelehnt, gegen den Betroffenen gemäß § 66b

Abs. 3 StGB nachträglich Sicherungsverwahrung anzuordnen. Die hiergegen

gerichtete auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft bleibt er-

folglos.

2

3

I.

1. Folgender Verfahrensgang war vorausgegangen:

Der wiederholt und auch einschlägig vorbestrafte Betroffene war am

3. Juli 1997 wegen näher geschilderten sexuellen Missbrauchs eines acht Jahre

alten Jungen in 13 Fällen - Gewalt hatte hierbei nie eine Rolle gespielt - zu ei-

ner Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten (Einzelstrafen je

sechs Monate) verurteilt worden; zugleich war er gemäß § 63 StGB in einem

psychiatrischen Krankenhaus untergebracht worden. Sachverständig beraten

hatte das Gericht erheblich verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) wegen "ei-

ner hirnorganischen Leistungsbeeinträchtigung bzw. einer organischen Persön-

lichkeitsstörung" und wegen Pädophilie bejaht.

4

Der Betroffene befand sich - mit einer Unterbrechung - im psychiatri-

schen Maßregelvollzug, bis die Strafvollstreckungskammer am 21. Dezember

2005 die Maßregel "in entsprechender Anwendung von § 67c Abs. 2 Satz 5

StGB" für erledigt erklärte, da ein die Unterbringung gemäß § 63 StGB rechtfer-

tigender Zustand gemäß §§ 20, 21 StGB nicht gegeben sei. Sachverständig be-

raten hat sie festgestellt, dass zwar eine Pädophilie vorliege, die im Erkenntnis-

verfahren gestellte Diagnose im Übrigen aber eine "Fehlbeurteilung" gewesen

sei. Der Betroffene habe "die Angaben, auf die die Diagnose gestützt wurde, le-

diglich aus Angst gemacht, um statt ins Gefängnis in die Psychiatrie zu kom-

men". Zugleich wurde die Vollstreckung des noch nicht erledigten Teils der

zugleich mit der Unterbringung ausgesprochenen Freiheitsstrafe (letztlich 311

Tage) angeordnet, die er dann bis Februar 2007 vollständig verbüßt hat.

5

2. Nach sachverständiger Beratung hat die Jugendkammer beim Betrof-

fenen eine Störung der Sexualpräferenz vom Prägnanztyp der Pädophilie

(ICD 10 F 65.4) im Sinne einer homosexuell ausgerichteten Pädophilie mit einer

Orientierung auf pubertierende Jungen und jugendliche Männer festgestellt.

Seine Persönlichkeit sei darüber hinaus von infantilen und dependenten Per-

sönlichkeitszügen geprägt. Ein chronisches organisches Psychosyndrom vom

Prägnanztyp der organischen Wesensänderung infolge frühkindlicher Hirnschä-

digung bzw. cerebraler Dysfunktion liege dagegen nicht vor. Ein Hang zu Taten

wie den abgeurteilten sei zu bejahen. Es bestehe auch die hohe Wahrschein-

lichkeit, dass er weiterhin derartige Taten begehen werde.

6

7

3. Die Ablehnung von nachträglicher Sicherungsverwahrung hat die Ju-

gendkammer wie folgt begründet:

a) § 66b Abs. 3 StGB setze voraus, dass die Unterbringung im psychi-

atrischen Krankenhaus gemäß § 67d Abs. 6 StGB für erledigt erklärt worden

sei. Die Strafvollstreckungskammer habe ihrer Entscheidung demgegenüber

auf eine entsprechende Anwendung von § 67c Abs. 2 Satz 5 StGB gestützt.

Daher sei § 66b Abs. 3 StGB hier schon aus formalen Gründen nicht anwend-

bar.

8

b) Es sei auch nicht sicher, dass die Opfer der zu erwartenden Taten

hierdurch seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden würden. Der Be-

troffene habe bei seinen früheren Taten nie Gewalt angewendet; "eine Progre-

dienz der Sexualdelinquenz mit zunehmender Gewaltanwendung" sei bei ihm

"wenig wahrscheinlich". Wende er aber keine Gewalt an, sei "mit schweren

posttraumatischen Belastungsstörungen" bei den Opfern seiner künftigen Taten

"kaum zu rechnen". Obwohl "größere" seelische Schäden bei ihnen nicht sicher

auszuschließen seien, fehle es an der gemäß § 66b Abs. 3 StGB erforderlichen

erhöhten Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts.

9

c) Außerdem führt die Jugendkammer, der Sache nach hilfsweise, weite-

re Gesichtspunkte an, die die Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung

hier unverhältnismäßig erscheinen ließen:

(1) die Fehldiagnose im Erkenntnisverfahren hätte bei gehöriger Sorgfalt

vermieden werden können;

(2) es falle ins Gewicht, dass der Betroffene nach seiner Entlassung un-

ter Führungsaufsicht stünde, wodurch die Gefahr künftiger Straftaten

"minimiert" würde;

(3) schließlich sei noch Freiheitsstrafe zu vollstrecken, nachdem die Un-

terbringung für erledigt erklärt worden sei; in derartigen Fällen sei

nach dem Willen des Gesetzgebers § 66b Abs. 1 bzw. § 66b Abs. 2

StGB vor § 66b Abs. 3 StGB vorrangig.

10

11

II.

Das Urteil hat im Ergebnis Bestand.

Allerdings liegen die formalen Voraussetzungen von § 66b Abs. 3 StGB

vor. Die fehlerhafte Bezeichnung der Rechtsgrundlage für die Erledigung der

Unterbringung durch die Strafvollstreckungskammer ist unschädlich (1.). Eben-

so wenig kommt es darauf an, dass die für erledigt erklärte Unterbringung von

vorneherein hätte vermieden werden können (2.). Der abstrakte Hinweis auf die

Möglichkeiten der Führungsaufsicht könnte die Notwendigkeit nachträglicher

Sicherungsverwahrung hier nicht in Frage stellen (3.). Auch die Erwägungen zu

den Unklarheiten über die seelischen Schäden, die durch die zu befürchtenden

künftigen Straftaten bei deren Opfern eintreten werden, sind nicht tragfähig (4.).

12

Jedoch weist die Jugendkammer zu Recht darauf hin, dass der Betroffe-

ne nach der Erledigung der Unterbringung nicht in die Freiheit zu entlassen war;

vielmehr hatte er zugleich mit der Unterbringungsanordnung verhängte Frei-

heitsstrafe zu verbüßen. Dies begründet nach Auffassung des Senats regelmä-

ßig eine Sperrwirkung von § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB gegenüber § 66b

Abs. 3 StGB (5.).

13

1. Zwar weist die Jugendkammer zu Recht darauf hin, dass die Strafvoll-

streckungskammer in ihrem Beschluss vom 21. Dezember 2005 die Unterbrin-

gung in entsprechender Anwendung von § 67c Abs. 2 Satz 5 StGB für erledigt

erklärt hat. § 66b Abs. 3 StGB verlangt dagegen, dass die Unterbringung ge-

mäß § 67d Abs. 6 StGB für erledigt erklärt worden ist. Die Auffassung der Ju-

gendkammer, hieraus folge aus zwingenden rechtlichen Gründen ohne weite-

res, dass § 66b Abs. 3 StGB unanwendbar sei, geht jedoch fehl.

14

Die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer entsprach, wie auch

die Jugendkammer nicht verkennt, der früheren ganz überwiegenden Recht-

sprechung der Strafvollstreckungsgerichte. Diese hatten in richterrechtlicher

Rechtsfortbildung die Maßregel in analoger Anwendung von § 67c Abs. 2

Satz 5 StGB für erledigt erklärt, wenn zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung die

Maßregelvoraussetzungen nicht vorlagen, sei es, dass sie von Anfang an ge-

fehlt hatten, sei es, dass sie nachträglich weggefallen waren (vgl. Berg/Wiedner

StV 2007, 434 ff. mit umfangreichen Nachw. aus der Rspr.). Diese Rechtspre-

chung sollte nach dem Willen des Gesetzgebers durch den durch das Gesetz

zur nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 23. Juli 2004 (BGBl I 1838) neu

geschaffenen § 67d Abs. 6 StGB festgeschrieben werden (BTDrucks. 15/2887

S. 10, 13 f.); die materiellen Voraussetzungen einer solchen Erledigterklärung

sollten sich also gerade nicht ändern. Dies verkennt die Jugendkammer, wenn

sie hervorhebt, dass es an der erforderlichen "qualifizierten" Erledigterklärung

- gemeint: gemäß § 67d Abs. 6 StGB - fehle. Für solche Erwägungen wäre,

ebenso wie für die Überlegungen der Jugendkammer zu planwidriger Rege-

lungslücke und Analogieverbot nur Raum, wenn sich die materiellen Vorausset-

zungen einer Erledigterklärung gemäß § 67d Abs. 6 StGB wegen Fehlens der

Unterbringungsvoraussetzungen im Vergleich zur früheren Rechtslage in hier

relevanter Weise geändert hätten. Dies ist jedoch gerade nicht der Fall.

15

Die Strafvollstreckungskammer hat der Sache nach, wie dies § 66b

Abs. 3 StGB erfordert, die Maßregel für erledigt erklärt, weil der die Schuldfä-

higkeit vermindernde Zustand, auf dem die Unterbringung beruhte, im Zeitpunkt

der Erledigungsentscheidung nicht bestanden hat. Sie hat lediglich übersehen,

dass sich die paragraphenmäßige Bezeichnung der sachlich unverändert ge-

bliebenen rechtlichen Voraussetzungen für diese Entscheidung geändert hat.

16

Dieser Mangel führt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Unan-

wendbarkeit von § 66b Abs. 3 StGB. Entscheidend ist nicht, ob die - ohnehin

nicht in Rechtskraft erwachsenden - Gründe des Beschlusses der Strafvollstre-

ckungskammer die Worte "§ 67d Abs. 6 StGB" enthalten oder ob sie gar keine

Rechtsgrundlage ausdrücklich nennen oder ob sie, wie hier, eine veraltete

Rechtsgrundlage nennen; entscheidend ist vielmehr, ob die Unterbringung aus

den in § 66b Abs. 3 StGB genannten Gründen der ersten Alternative von § 67d

Abs. 6 StGB - fehlende Unterbringungsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Be-

schlussfassung - für erledigt erklärt worden ist. Da dies der Fall ist, ist § 66b

Abs. 3 StGB hier anwendbar.

17

2. Die Jugendkammer und zuvor auch die Strafvollstreckungskammer

gehen übereinstimmend davon aus, dass die Voraussetzungen für eine Unter-

bringung im psychiatrischen Krankenhaus bei deren Anordnung nicht vorgele-

gen haben und dass dies auch im Erkenntnisverfahren hätte bemerkt werden

können. Der Senat teilt die Auffassung der Jugendkammer nicht, dass diese

- im Einzelfall schwierige und oft nicht klar mögliche (vgl. Berg/Wiedner StV

2007, 434, 440) - Unterscheidung die Frage der Verhältnismäßigkeit der nach-

träglichen Sicherungsverwahrung beträfe.

18

a) Für die von § 66b Abs. 3 StGB vorausgesetzte Erledigterklärung ge-

mäß § 67d Abs. 6 StGB ist nach der Konzeption des Gesetzgebers der Zustand

bei der vollstreckungsgerichtlichen Entscheidung maßgebend (BTDrucks.

15/2887 S. 14). Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes.

Die unterschiedlich beurteilte Frage, ob von diesem Grundsatz Ausnahmen in

Fällen zu machen sind, in denen eine - von Anfang an vorliegende - "Fehlein-

weisung" auf bloßer rechtsfehlerhafter Wertung der zutreffend festgestellten

Tatsachen durch das erkennende Gericht beruhte (vgl. einerseits OLG Frank-

furt StV 2007, 430; hierzu auch BVerfG <Kammer> NStZ-RR 2007, 29; ande-

rerseits KG StV 2007, 432; Berg/Wiedner aaO 433), braucht der Senat hier

nicht zu entscheiden.

19

b) Mit der von ihr vorgenommenen Differenzierung überträgt die Jugend-

kammer letztlich für die Anwendung von § 66b Abs. 1 und 2 StGB maßgebliche

Gesichtspunkte auf § 66b Abs. 3 StGB. Hierfür ist jedoch in diesem Zusam-

menhang kein Raum.

(1) Allerdings kann nachträgliche Sicherungsverwahrung gemäß § 66b

Abs. 1 oder 2 StGB nicht auf Tatsachen gestützt werden, die im Er-

kenntnisverfahren schon bekannt waren oder bei entsprechender

Sorgfalt (§ 244 Abs. 2 StPO) hätten bekannt sein können (BGHSt 50,

121, 126; 50, 275, 278). Die Nachholung einer schon früher mögli-

chen, aber fehlerhaft unterbliebenen Entscheidung ist nicht zulässig.

(2) Nach der gesetzlichen Konzeption - Entscheidung gemäß § 67d

Abs. 6 StGB auch bei Fehlern im Erkenntnisverfahren; diese Ent-

scheidung kann (soweit hier von Interesse) stets Grundlage einer

Entscheidung gemäß § 66b Abs. 3 StGB sein - verhält es sich bei

§ 66b Abs. 3 StGB anders. Hier sind - anders als bei § 66b Abs. 1

oder Abs. 2 StGB - keine "Nova" erforderlich. Gegebenenfalls kann

also nachträgliche Sicherungsverwahrung auch auf der Grundlage

von solchen Erkenntnissen angeordnet werden, welche schon im Er-

kenntnisverfahren vorlagen oder hätten gewonnen werden können.

(3) Die Jugendkammer nimmt nicht ausreichend darauf Bedacht, dass in

den Fällen von § 66b Abs. 1 und Abs. 2 StGB eine im Erkenntnisver-

fahren nicht angeordnete freiheitsentziehende Maßregel von unbe-

stimmter Dauer nachträglich hinzugefügt wird. Demgegenüber geht

es in § 66b Abs. 3 StGB im Kern darum, bei einem nach wie vor

hochgefährlichen Täter eine bereits angeordnete, dann aber erledigte

freiheitsentziehende Maßregel von unbestimmter Dauer (§ 63 StGB)

durch eine andere freiheitsentziehende Maßregel von unbestimmter

Dauer zu ersetzen (Koller R & P 2007, 57, 65). Die Unterbringung in

einem psychiatrischen Krankenhaus, die ebenso wie die Sicherungs-

verwahrung den Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Straftä-

tern bezweckt, ist gegenüber dieser im Grundsatz auch kein geringe-

res Übel (BGH NStZ 2002, 533, 534 m.w.N.).

Der Schutz vor Verurteilten, von denen mit hoher Wahrscheinlichkeit

schwere Straftaten gegen bedeutende Individualrechtsgüter zu er-

warten sind, ist ein überragendes Gemeinwohlinteresse (BVerfGE

109, 190, 236; BVerfG <Kammer> NJW 2006, 3483, 3484). Daher

stünden namentlich Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte auch bei ei-

ner ursprünglich fehlerhaften Entscheidung im Erkenntnisverfahren

der Anordnung nachträglicher Sicherungsverwahrung hier nicht im

Wege.

20

3. Die im Zusammenhang mit Führungsaufsicht angestellten Erwägun-

gen der Jugendkammer sind nicht rechtsfehlerfrei. Bei einer Erledigterklärung

gemäß § 67d Abs. 6 Satz 1 StGB tritt regelmäßig Führungsaufsicht ein, § 67d

Abs. 6 Satz 2 StGB. Gleichwohl ist bei entsprechend gefährlichen Verurteilten

nach einer solchen Erledigterklärung die Möglichkeit nachträglicher Siche-

rungsverwahrung vorgesehen. Die Annahme der Jugendkammer, allein der

Umstand, dass Führungsaufsicht eingetreten sei, spreche schon im Ansatz ge-

gen die Notwendigkeit nachträglicher Sicherungsverwahrung, entfernt sich da-

her von der gesetzlichen Wertung. Soweit im Einzelfall konkret prognostizierbar

ist, dass vom Verurteilten im Hinblick auf die Führungsaufsicht keine erhebli-

chen Straftaten zu erwarten sind, wirkt sich dies auf die Beurteilung seiner Ge-

fährlichkeit aus. Hierfür enthält das Urteil keine Anhaltspunkte. Die Erwägun-

gen, die Wahrscheinlichkeit weiterer Straftaten sei einerseits sehr hoch, jedoch

andererseits allein wegen des Eintritts von Führungsaufsicht sehr gering, sind

ohne nähere Darlegungen unvereinbar.

21

4. Schließlich bestehen auch rechtliche Bedenken gegen die Erwägun-

gen der Jugendkammer, soweit sie eine erhöhte Wahrscheinlichkeit des Ein-

tritts schwerer seelischer Schäden bei den künftigen Opfern (§ 66b Abs. 3 Nr. 2

StGB) verneint.

22

Die Jugendkammer geht letztlich davon aus, dass der Betroffene Taten

gemäß § 176 StGB mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder begehen werde;

schwere Schäden bei den nicht individualisierbaren Opfern seien zwar nicht

ausgeschlossen, aber nicht in dem erforderlichen Maße wahrscheinlich. Be-

gründet ist dies im Kern damit, dass mit Gewalttätigkeiten auch künftig nicht zu

rechnen sei.

23

Sind schon konkrete seelische Schäden durch sexuellen Missbrauch bei

dessen kindlichen Opfern im Einzelfall nicht immer leicht festzustellen (vgl. hier-

zu zuletzt BGH, Urt. vom 14. August 2007 - 1 StR 201/07 - Rdn. 35 f.), so gilt

dies um so mehr für die Ermittlung und Gewichtung der Schwere von möglichen

seelischen Schäden bei naturgemäß unbekannten Opfern künftiger, in ihrem

Ablauf jedenfalls nicht in allen Einzelheiten feststehender Straftaten. Die

Schwere seelischer Schäden hängt von einer Vielzahl einzelfallbezogener Um-

stände ab, deren vorausschauende konkrete Gewichtung praktisch kaum mög-

lich ist (vgl. Hörnle NStZ 2000, 310 m.w.N.). Dementsprechend ist die erforder-

liche Wahrscheinlichkeitsprognose gemäß § 66b Abs. 3 StGB nicht im empiri-

schen Sinne zu verstehen (BTDrucks. 15/2887 S. 13; kritisch hierzu Tröndle/Fi-

scher, StGB 54. Aufl. § 66b Rdn. 22), sondern sie hat in wertender Abwägung

zu erfolgen (BTDrucks. aaO). Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Frage,

ob künftige Taten überhaupt zu erwarten sind, sondern auch für die Wahr-

scheinlichkeit schwerer Tatfolgen. Anhaltspunkte für eine derartige Differenzie-

rung ergeben sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus den Gesetzes-

materialien. Eine Anordnung gemäß § 66b Abs. 3 StGB verlangt daher bei zu

befürchtenden Fällen von sexuellem Missbrauch von Kindern nicht

- auch kaum zu treffende - Feststellungen dazu, inwieweit die statistische Häu-

figkeit empirisch gesichert ist, mit der diese Taten bei den (potentiellen) Opfern

schwerwiegende psychische Schäden auslösen.

24

Bei der genannten wertenden Abwägung ist vielmehr von den Grundent-

scheidungen des Gesetzes auszugehen. § 176 StGB wurde geschaffen und

mehrfach (z.B. durch § 176a StGB) erweitert, weil durch derartige Taten eine

schwerwiegende Beeinträchtigung der sexuellen Entwicklung von Kindern zu

besorgen ist (vgl. BGHSt 45, 131, 132; Tröndle/Fischer aaO § 176 Rdn. 2, 36

m.w.N.). Sie weisen, so auch die Einschätzung des Gesetzgebers, einen erheb-

lichen ("besonderen") Unrechts- und Schuldgehalt auf (vgl. BTDrucks. 15/350

S. 1, 17). Dementsprechend ist die Vorschrift in den Katalog des § 66 Abs. 3

StGB aufgenommen, auf den § 66b Abs. 3 Nr. 1 StGB verweist. Die Annahme,

gleichwohl seien im Einzelfall schwere seelische Schäden wenig wahrschein-

lich, bedarf daher konkreter Anhaltspunkte im Einzelfall (vgl. hierzu Hanack in

LK 11. Aufl. § 66 Rdn. 139). Die in diesem Zusammenhang - allein - angestellte

Erwägung der Strafkammer, es seien (auch) künftig keine Gewalttätigkeiten zu

erwarten, würde letztlich bedeuten, dass bei Taten, die allein gegen § 176 StGB

verstoßen, keine schweren Schäden im Sinne des § 66b Abs. 3 Nr. 2 StGB

wahrscheinlich sind, sondern nur dann, wenn durch diese Taten zugleich § 177

StGB erfüllt wäre. Dieser Maßstab ist mit der aufgezeigten gesetzlichen Wer-

tung unvereinbar (vgl. auch BGH NStZ 2007, 464, 465; Urt. vom 14. August

2007 - 1 StR 201/07 - Rdn. 33).

25

5. Gleichwohl hat das Urteil letztlich Bestand. Nach Auffassung des Se-

nats ist § 66b Abs. 3 StGB regelmäßig dann nicht anwendbar, wenn, wie hier,

nach der Entscheidung gemäß § 67d Abs. 6 StGB noch eine mit der Unterbrin-

gung gemäß § 63 StGB zugleich verhängte Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist.

Der Wortlaut des Gesetzes bietet für diese Auffassung allerdings keine An-

haltspunkte. § 66b Abs. 3 spricht vielmehr auch von Fällen, in denen der die

Schuldfähigkeit vermindernde Zustand nicht bestanden hat. In Fällen, in denen

die Schuldfähigkeit aber nur (erheblich) vermindert war, ist aber, wie auch hier,

eine - gegebenenfalls gemilderte - Strafe verhängt worden. Über den Stand der

Strafvollstreckung ist nichts gesagt. Das bedeutet, dass § 66b Abs. 3 StGB

auch anwendbar zu sein scheint, wenn die Unterbringung zwar erledigt, aber

mit ihr zugleich verhängte Strafe noch zu vollstrecken ist.

26

Die Gesetzesmaterialien zu § 66b Abs. 3 StGB weisen demgegenüber

eindeutig darauf hin, dass § 66b Abs. 1 und § 66b Abs. 2 StGB in derartigen

Fällen eine Sperrwirkung gegenüber § 66b Abs. 3 StGB entfalten. Der - inso-

weit im weiteren Gesetzgebungsverfahren auch nicht in Frage gestellte - Ge-

setzesentwurf der Bundesregierung enthält in diesem Zusammenhang folgende

Ausführungen (BTDrucks. 15/2887 S. 14):

"Anwendung soll die Vorschrift (§ 66b Abs. 3 StGB) vor allem in

denjenigen Fällen finden, in denen der Untergebrachte von dem

erkennenden Gericht für schuldunfähig gehalten und deshalb nur

die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ange-

ordnet wurde, ohne dass parallel eine Freiheitsstrafe verhängt

werden konnte. Erfasst werden von der Vorschrift daneben aber

auch die Fälle, in denen das Gericht unter Anwendung des § 21

StGB neben der Unterbringung in einem psychiatrischen Kran-

kenhaus eine Freiheitsstrafe verhängt hatte, in denen die Frei-

heitsstrafe aber in Umkehrung der regelmäßigen Vollstreckungs-

reihenfolge (§ 67 Abs. 1 und 2 StGB) bereits vor dem Vollzug der

Maßregel vollständig vollstreckt wurde und somit der Unterge-

brachte nunmehr aus der Maßregel in die Freiheit zu entlassen

wäre. In Fällen, in denen nach Erledigung der Maßregel noch eine

parallel verhängte Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, ergibt sich

demgegenüber zunächst kein Bedürfnis für die nachträgliche An-

ordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB

- neu -. Hier kommt ggf. vor Ende des Vollzugs der Freiheitsstrafe

die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung nach

§ 66b Abs. 1 und 2 StGB - neu - in Betracht."

27

Nach dem Willen des Gesetzgebers steht also in Fällen, in denen nach

der Erledigung der Unterbringung noch zugleich mit ihrer Anordnung verhängte

Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, nachträgliche Sicherungsverwahrung "zu-

nächst" ohnehin nicht in Frage. Notwendigem Schutz der Allgemeinheit ist dann

nämlich dadurch Rechnung getragen, dass sich der Betroffene auch nach Erle-

digung der Unterbringung in Haft befindet. Deswegen besteht für die Anwend-

barkeit von § 66b Abs. 3 StGB kein Bedürfnis. Später - in Anbetracht der Ent-

lassung aus dem Strafvollzug - sollen allein die gesetzlichen Voraussetzungen

von § 66b Abs. 1 und 2 StGB maßgebend sein. Dem entspricht, dass als An-

wendungsbereich von § 66b Abs. 3 StGB im Zusammenhang mit ursprünglich

neben der Unterbringung zugleich verhängter Strafe ausdrücklich die - nach fo-

rensischer Erfahrung praktisch eher seltenen (vgl. § 67 Abs. 4 StGB) - Fälle ge-

nannt sind, in denen diese Strafe bei Erledigung der Unterbringung bereits voll-

ständig verbüßt ist. Dementsprechend weisen die Gesetzesmaterialien auch

noch an anderer Stelle ausdrücklich darauf hin, dass § 66b Abs. 3 StGB verhin-

dern soll, dass hochgefährliche Straftäter infolge der Erledigterklärung "ohne die

Möglichkeit einer nachträglichen Anordnung … der Sicherungsverwahrung … in

die Freiheit entlassen werden müssten" (aaO S. 13).

28

Der Senat hält es für zulässig, Vorstellungen des Gesetzgebers der Ge-

setzesauslegung auch dann zu Grunde zu legen, wenn diese Vorstellungen im

Gesetzeswortlaut keinen Niederschlag gefunden haben, sich aber ausschließ-

lich zu Gunsten des von der strafrechtlichen Bestimmung Betroffenen auswir-

ken (vgl. auch Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 1 Rdn. 31 f. zu Fäl-

len von Analogie ausschließlich zu Gunsten des Angeklagten). Der mögliche

Wortsinn des Gesetzes markiert die äußerste Grenze zulässiger richterlicher

Auslegung strafrechtlicher Bestimmungen nur zum Nachteil des Betroffenen

(vgl. BGHSt 43, 237, 238; BGH NJW 2007, 524, 525 jew. m.w.N.). Eine Ein-

schränkung des Anwendungsbereichs einer Bestimmung anhand der Vorstel-

lungen des Gesetzgebers, die sich im Wortlaut der Bestimmung nicht oder je-

denfalls nicht eindeutig widerspiegeln, kommt um so eher in Betracht, je schwe-

rer die Sanktion ist, die die in Rede stehende Norm androht (in vergleichbarem

Sinne zu § 239a Abs. 1, § 239b Abs. 1 StGB <Mindeststrafe fünf Jahre> BGHSt

40, 350, 356 f.; Träger/Schluckebier in LK 11. Aufl. § 239a Rdn. 16; zu § 316a

StGB <Mindeststrafe ebenfalls fünf Jahre> BGHSt 49, 8, 11). Hier folgt der Se-

nat schon deshalb der Gesetzesbegründung (vgl. auch Koller R & P 2007, 57,

66 f.), weil es sich bei der Sicherungsverwahrung schon generell um eine den

Betroffenen außerordentlich beschwerende Maßregel handelt (vgl. BGHSt 50,

275, 278) und der hier in Rede stehende § 66b StGB als Vorschrift über deren

nachträgliche Anordnung insgesamt restriktiv zu handhaben ist. Hierdurch be-

wahrt die nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung ihren Charakter

einer auf seltene Einzelfälle beschränkten Maßnahme (vgl. BGHSt 50, 284,

296; 51, 25, 27; BGH NJW 2007, 1074, 1076), wie dies von Verfassungs wegen

geboten (BVerfGE 109, 190, 236, 242; BVerfG <Kammer> NJW 2006, 3483,

3485) und dementsprechend vom Gesetzgeber beabsichtigt ist (BTDrucks. aaO

S. 10, 12 f.).

29

Inwieweit von dem aufgezeigten Grundsatz - keine Anwendbarkeit von

§ 66b Abs. 3 StGB, wenn nach Erledigung der Unterbringung zugleich mit der

Unterbringung verhängte Freiheitsstrafe vollstreckt wird - etwa dann Ausnah-

men denkbar sein könnten, wenn nach der Erledigterklärung nur noch sehr kur-

ze Zeit Strafe zu vollstrecken wäre, braucht der Senat hier schon deshalb nicht

zu entscheiden, weil gegen den Betroffenen noch mehr als zehn Monate Frei-

heitsstrafe zu vollstrecken waren.

Nack Wahl Kolz

Elf Graf