BGH Urteil vom 19.06.2008 – III ZR 266/07
III. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 19. Juni 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr und
Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt sowie den Richter Hucke
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des
Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 2. Oktober 2007 wird
zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin betreibt ein Fernmeldenetz für die Öffentlichkeit und erbringt
Telekommunikationsdienstleistungen. Sie unterhielt auf der früheren Trasse der
Bundesstraße 112 nahe der Ortschaft H. eine oberirdisch verlaufende Fern-
meldeleitung. Die Beklagte gewinnt im Tagebau Braunkohle. Im Zuge der Aus-
weitung des Abbaugebiets J. wurde die B 112 verlegt, wofür das
Ministerium für Stadtentwicklung, Wohnen und Verkehr des Landes Branden-
burg unter dem 10. Mai 2000 die Plangenehmigung erteilt hatte. Hiervon betrof-
fen war auch der Bereich, in dem die Freileitung der Klägerin verlief.
Der Träger der Straßenbaulast entwidmete die Wegeparzellen und ver-
äußerte sie sodann freihändig an die L. , die Rechtsvorgängerin der Be-
klagten. Auf deren Verlangen entfernte die Klägerin ihre Telekommunikationsli-
nie und verlegte in der neuen Trasse der B 112 eine neue, unterirdisch geführte
Leitung. Die Klägerin verlangt Ersatz ihrer Kosten für die Versetzung der Lei-
tung.
Das Landgericht hat der auf Zahlung von 132.476,91 € gerichteten Klage
dem Grunde nach stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das Urteil zunächst
abgeändert und die Klage abgewiesen.
Auf die Revision der Klägerin hat der Senat durch Urteil vom 23. März
2006 (BGHZ 167, 1) die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben und
die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
verwiesen.
Diese hat vom Senat für noch geboten erachtete tatsächliche Feststel-
lungen nachgeholt und sodann die Berufung der Beklagten gegen das Grundur-
teil des Landgerichts zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelas-
senen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Sie
macht verfassungsrechtliche Bedenken gegen die im Urteil vom 23. März 2006
angestellten Erwägungen des Senats geltend.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein vertraglicher Anspruch der Klä-
gerin auf Ersatz der ihr durch die Leitungsverlegung entstandenen Kosten be-
stehe nicht. Auch aus den Festlegungen in der Plangenehmigung folge kein
Kostenerstattungsanspruch der Klägerin. Jedoch hätten im Zeitpunkt des frei-
händigen Verkaufs der Straßenparzellen an die Rechtsvorgängerin der Beklag-
ten die Voraussetzungen für eine Grundabtretung (§§ 77 ff BBergG) vorgele-
gen, weshalb nach der gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bindenden Rechtsauffassung
des Revisionsgerichts ein Entschädigungsanspruch der Klägerin nach § 87
Abs. 2 Nr. 2 BBergG dem Grunde nach gegeben sei.
II.
Die Beklagte, die das rechtsfehlerfreie Berufungsurteil im Übrigen nicht
angreift, meint zu Unrecht, der Senat habe mit seinem Urteil vom 23. März 2006
ihre Grundrechte aus Art. 2 und Art. 14 GG verletzt sowie unter Verstoß gegen
das Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) die Grenzen der richterlichen
Rechtsfortbildung überschritten.
Der Senat hat entschieden, das aus § 50 Abs. 1 und 2 des für den Streit-
fall maßgebenden Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I
S. 1120, TKG 1996; jetzt: § 68 Abs. 1 und § 69 Abs. 1 des Telekommunikati-
onsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl. I S. 1190, TKG 2004) folgende Recht,
Verkehrswege für öffentlichen Zwecken dienende Telekommunikationslinien
unentgeltlich zu nutzen, sei ein zu entschädigendes Nutzungsrecht im Sinne
des § 87 Abs. 2 Nr. 2 BBergG, sofern die zum Rechtsverlust führende Einzie-
hung des Verkehrswegs weder im Interesse des Wegebaulastträgers noch des
benträgers liege. Die Anwendung materieller Enteignungsentschädigungsvor-
schriften sei auch dann gerechtfertigt, wenn das Verkehrswegegrundstück nicht
enteignet, sondern, wie hier, freihändig veräußert werde und das Nutzungsrecht
des Telekommunikationsunternehmens aufgrund einer zuvor erfolgten Entwid-
mung der Straße erloschen sei, sofern der Rechtsverlust bereits durch einen
Verwaltungsakt (hier: Plangenehmigung nach § 17 Abs. 1a FStrG a.F., jetzt:
§ 17 Satz 3 FStrG n.F. i.V.m. § 74 Abs. 6 VwVfG) vorgezeichnet sei und sich
der Zugriff auf das Grundstück bei einer Gesamtbetrachtung materiell als die
Ausübung eines Enteignungsrechts darstelle.
1.
a) Die Beklagte macht demgegenüber unter Bezugnahme auf den Be-
schluss des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Juli 1981 (BVerfGE 58, 300,
319) geltend, Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG sei die gesetzgeberische Grundent-
scheidung zu entnehmen, dass keine Enteignungsentschädigung zu gewähren
sei, für die es an einer vom Gesetzgeber geschaffenen Anspruchsgrundlage
fehle. Zudem enthalte Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG die Grundentscheidung, dass
das Gesetz, das die Enteignung ermögliche, zugleich die Entschädigung nach
Art und Ausmaß regeln müsse (BVerfGE 4, 219, 230; 46, 268, 286). Dies habe
der Senat in seinem Urteil vom 23. März 2006 nicht beachtet. Die Verknüpfung
jener Teilakte, die nach seiner Auffassung bei einer Gesamtbetrachtung die
Enteignungsentschädigung gemäß § 87 Abs. 2 Nr. 2 BBergG ausgelöst habe
(BGHZ 167, 1, 7 ff, Rn. 20 ff), stelle eine richterliche Rechtsfortbildung dar. Die-
se überschreite die durch Art. 20 Abs. 3 GG gezogenen verfassungsrechtlichen
Grenzen, weil der Senat nicht beachtet habe, dass nicht die Rechtsprechung,
sondern der Gesetzgeber die Anspruchsgrundlage zu regeln habe. Zudem hät-
te die Enteignungsentschädigung im Telekommunikationsgesetz geregelt sein
müssen, wenn § 50 Abs. 1 und 2 TKG 1996, wie es der Senat angenommen
habe, dem Lizenznehmer eine durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte wohlerwor-
bene Rechtsposition verleihe. Die Revision meint, aus diesen Gründen sei die
Beklagte in ihren Grundrechten aus Art. 20, Art. 2 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG
verletzt.
b) Der Senat vermag dem auch bei erneuter Überprüfung seiner im Urteil
vom 23. März 2006 niedergelegten Rechtsansichten nicht zu folgen. Vielmehr
beruht seine Entscheidung teils auf einer unbedenklichen einfachen Auslegung
der einschlägigen Vorschriften und teils auf einer zulässigen richterlichen Fort-
bildung des Rechts.
aa) (1) Mit der Anwendung des § 87 Abs. 2 Nr. 2 BBergG zugunsten der
Klägerin hat der Senat der mit Inkrafttreten des Art. 87f GG (Art. 1 Nr. 4 des
Gesetzes vom 30. August 1994, BGBl. I S. 2245) am 3. September 1994 ver-
änderten Rechtslage Rechnung getragen. Die Grundgesetzänderung leitete die
Privatisierung der Telekommunikationsdienstleistungen ein. Dies hatte auch
Auswirkungen auf das Leitungsrecht (§ 50 Abs. 1 und 2 TKG 1996), das nun-
mehr den privatrechtlich organisierten Dienstleistungsunternehmen als Lizenz-
nehmern gemäß § 6 Abs. 1 TKG 1996 zustand. Es war deshalb die noch nicht
geklärte Rechtsfrage zu beantworten, ob das Leitungsrecht, das in dieser Form
zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der jetzigen Fassung des § 87 Abs. 2 BBergG
am 1. Januar 1982 (§ 178 Satz 1 BBergG [BGBl. I 1980, S. 1310, 1363]) noch
nicht existierte, ein entschädigungspflichtiges Recht im Sinne der Nummer 2
dieser Vorschrift ist.
(2) Entgegen der Ansicht der Beklagten hat der Senat hierbei nicht unter
Verstoß gegen die in dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom
15. Juli 1981 (BVerfGE 58, 300, 319) aufgestellten Grundsätze eine neue, im
Gesetz nicht vorgesehene Anspruchsgrundlage für die Enteignungsentschädi-
gung geschaffen. Vielmehr findet die der Klägerin zuerkannte Entschädigung
ihre Grundlage in § 87 Abs. 2 Satz 2 BBergG. Mit der - nicht zuletzt mit Blick auf
das Grundrecht der Klägerin aus Art. 14 Abs. 1 GG gebotenen - erweiterten
Auslegung dieser Bestimmung hat der Senat lediglich die in ihr bereits vorge-
gebene Grundentscheidung des Gesetzgebers für die konkrete Fallgestaltung
umgesetzt. § 87 Abs. 2 BBergG beruht auf dem Grundgedanken, dass das
Bergbauunternehmen, zu dessen Gunsten ein enteignender Zugriff auf ein
Grundeigentum erfolgt, diejenigen zu entschädigen hat, die durch Art. 14 Abs. 1
GG geschützte Rechte an dem betroffenen Grundstück verlieren. Die infolge
der Grundabtretung gestörte Vermögenslage der Betroffenen soll soweit wie
möglich ausgeglichen werden (vgl. Begründung der Bundesregierung zum Ent-
wurf des Bundesberggesetzes BT-Drs. 8/1315 S. 128, 130). Da das Leitungs-
recht der Klägerin gemäß § 50 Abs. 1 und 2 TKG 1996 entgegen der Ansicht
der Beklagten eine durch Art. 14 Abs. 1 GG gesicherte Rechtsposition darstellt
(siehe dazu sogleich unter Nummer 2), stellt die Zuordnung des telekommuni-
kationsrechtlichen Leitungsrechts zu den Rechten im Sinne des § 87 Abs. 2
Nr. 2 BBergG die folgerichtige Umsetzung der in dieser Bestimmung vorgege-
benen Wertung dar. Hierbei handelt es sich nicht um eine richterliche Rechts-
fortbildung, sondern um eine einfache Auslegung von § 87 Abs. 2 Nr. 2
BBergG, da diese Bestimmung eine Entschädigung nicht nur für enumerativ
aufgezählte Rechte vorsieht, sondern bereits nach ihrem Wortlaut sämtliche
durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rechte zum Besitz an dem betroffenen
Grundstück erfasst.
bb) Die weitere Entscheidung des Senats, diese Vorschrift auch in den
Fällen anzuwenden, in denen keine förmliche Enteignung der betroffenen
Grundstücke stattgefunden hat, aber - wie hier - der Rechtsverlust durch einen
Verwaltungsakt bereits vorgezeichnet war und sich der Zugriff auf das Grund-
stück bei einer Gesamtbetrachtung materiell als die Ausübung eines Enteig-
nungsrechts darstellt (BGHZ 167, 1, 7 ff, Rn. 19 bis 21, 23 bis 25), mag eine
richterliche Rechtsfortbildung darstellen, da es sich insoweit um eine sich im
Gesetz ursprünglich nicht vorgesehene analoge Anwendung von § 87 Abs. 2
Nr. 2 BBergG handelt. Diese hält sich jedoch in den verfassungsrechtlich zuläs-
sigen Grenzen.
Die Rechtsfortbildung gehört, wie sich insbesondere auch aus § 543
Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ergibt, zu den anerkannten
Aufgaben und Befugnissen der Fachgerichte (vgl. BVerfGE 34, 269, 286 ff; 49,
304, 318 f; 65, 182, 190 f; 96, 375, 394 f; NJW 2006, 3409). Die Grenze des im
Hinblick auf die Gewaltentrennung und die Gesetzesbindung verfassungsrecht-
lich Zulässigen ist aber überschritten, wenn die Fachgerichte die gesetzgeberi-
sche Grundentscheidung nicht respektieren oder von den anerkannten Metho-
den der Gesetzesauslegung abweichen (BVerfGE 96, 375, 395; NJW 2006 a-
aO). Hieran gemessen hat der Senat mit seinen oben wiedergegebenen Aus-
führungen im Urteil vom 23. März 2006 die Grenzen der richterlichen Rechts-
fortbildung nicht überschritten.
Es handelt sich um die Anwendung der bereits in den Senatsentschei-
dungen vom 15. Februar 1996 (BGHZ 132, 63), vom 20. Januar 2000 (BGHZ
143, 321) und vom 4. August 2000 (BGHZ 145, 83) entwickelten Grundsätze,
gegen die - soweit ersichtlich - verfassungsrechtliche Bedenken nicht erhoben
wurden (vgl. Ossenbühl LM Art. 14 <Ca> GrundG Nr. 44 <7/2000>; ferner:
Laiblin AgrarR 1996, 264; Maser IBR 2000, 235; Pasternak BayVBl 1997, 520;
ders. BayVBl 2001, 742). Auch dies war notwendig, um die § 87 Abs. 2 Nr. 2
BBergG zugrunde liegende Wertung im Einzelfall zur Geltung zu bringen. Der
Zweck dieser Bestimmung ist es, dem durch eine Grundstücksübertragung an
ein Bergbauunternehmen in seinen durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Rech-
ten betroffenen Nebenberechtigten die gebotene Entschädigung zukommen zu
lassen (vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Bundesbergge-
setzes aaO). Dieser Zweck erfordert die Anwendung von § 87 Abs. 2 Nr. 2
BBergG auch in den Fällen, in denen unter den vom Senat aufgestellten - und
nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier erfüllten -
engen Bedingungen ein freihändiger Verkauf des betroffenen Grundstücks
stattfindet.
(1) Für den Eingriff in die Rechte des Nebenberechtigten bedeutet es in
Fallgestaltungen wie der vorliegenden keinen entscheidenden Unterschied, ob
der ursprüngliche Grundstückseigentümer förmlich enteignet wird oder ob er
sich, weil der Eigentumsverlust durch einen sonstigen Verwaltungsakt bereits
unentrinnbar vorgezeichnet ist, zu einem freihändigen Verkauf an das Bergbau-
unternehmen entschließt. Wenn der Rechtsverlust des Nebenberechtigten, wie
hier, in beiden Konstellationen auch ohne seinen Willen eintritt, stellt sich der
Zugriff in beiden Fällen gleichermaßen als Rechtsentziehung und damit als ent-
eignend dar (siehe zur Rechtsentziehung als Charakteristikum einer Enteignung
z.B.: BVerfGE 102, 1, 15 f; Senat BGHZ 99, 24, 28 m.w.N.), so dass nach
Art. 14 Abs. 3 Satz 2 und 3 GG eine Entschädigung geboten ist.
(2) Diese Erwägungen gelten entsprechend für die Wertung des Senats,
es bedeute keinen Unterschied, dass der Rechtsverlust der Klägerin nicht un-
mittelbar durch die Übertragung des Eigentums an den Wegeparzellen, sondern
gemäß § 53 Abs. 2 TKG 1996 (jetzt: § 72 Abs. 2 TKG 2004) durch die vorherige
Entwidmung eingetreten sei, weil es sich um einen einheitlichen Vorgang ge-
handelt habe, der darauf abgezielt habe, die im Interesse des Gemeinwohls
liegende Inanspruchnahme der Grundstücke für die Zwecke des Kohleabbaus
zu ermöglichen (BGHZ 167, 1, 10, Rn. 24 f). Zu Unrecht meint die
Revision, mit dieser Gesamtbetrachtung seien die Grenzen der richterlichen
Rechtsfortbildung überschritten.
Auch insoweit hat der Senat an seine bereits früher entwickelten Grund-
sätze angeknüpft (BGHZ 143, 321, 326 f; zustimmend zur Gesamtbetrachtung
insbesondere Ossenbühl aaO), nach denen gerade unter dem Blickwinkel des
Art. 14 GG eine solche, die einzelnen Teilakte des Erwerbsvorgangs zusam-
menfassende Sichtweise geboten ist, die entscheidend darauf abstellt, dass am
Ende des Vorgangs das begünstigte Unternehmen das Grundstück für seine
Zwecke nutzen kann und das Recht des betroffenen (Neben-) Berechtigten
deswegen untergegangen oder anderweitig beeinträchtigt ist. Eine an seinem
Zweck und an Art. 14 GG orientierte Auslegung von § 87 Abs. 2 Satz 2 BBergG
erfordert eine derartige Gesamtbetrachtung. Aus Sicht des Grundrechtsträgers,
aber auch objektiv, ist es gleichgültig, ob das Recht durch einen einzigen
Zugriffsvorgang beeinträchtigt wird oder als Ergebnis mehrerer inhaltlich zu-
sammenhängender und insbesondere - wie hier - einem einheitlichen Ziel die-
nender Teilakte. Die Beurteilung, ob ein mehraktiger Geschehensablauf, an
dessen Ende der Entzug einer grundrechtlich geschützten Rechtsposition steht,
einen einheitlichen Vorgang darstellt, kann nur durch eine wertende Gesamtbe-
trachtung vollzogen werden.
Zur effektiven Verwirklichung des durch Art. 14 Abs. 1 und 3 GG gebote-
nen Eigentumsschutzes kann es deshalb bei Anwendung des § 87 Abs. 2 Nr. 2
BBergG im Falle eines mehraktigen Geschehens nur darauf ankommen, ob die
den Rechtsverlust herbeiführenden Vorgänge bei einer solchen Gesamtbe-
trachtung lediglich unselbständige Teilakte eines im Ergebnis enteignenden
Zugriffs sind. Auf welchem rechtlichen Wege und nach welchen, oftmals zufälli-
gen tatsächlichen Abläufen sich dieser im Einzelnen vollzieht, ist dann unbe-
achtlich. Die von der Beklagten für richtig gehaltene isolierte Betrachtung der
Entwidmung als allein entscheidenden Vorgang, der den Fortfall des Leitungs-
rechts der Klägerin bewirkte, würde Art. 14 Abs. 1 und 3 GG und § 87 Abs. 2
Nr. 2 BBergG nicht gerecht, da sie den aus den Gründen des Senatsurteils vom
26. März 2006 (BGHZ 167, 1, 10 Rn. 25) einheitlich zu beurteilenden Vorgang
der Entwidmung, des Untergangs des Leitungsrechts der Klägerin und der
Übertragung des Eigentums an den betroffenen Grundstücken künstlich auf-
spaltete.
cc) Unbegründet ist weiter die Rüge, der Senat habe die sich aus Art. 14
Abs. 3 Satz 2 GG ergebende gesetzgeberische Grundentscheidung missachtet,
dass die Enteignung und die Entschädigung im selben Gesetz zu regeln seien.
Deshalb hätte das Telekommunikationsgesetz eine Entschädigungsregelung
enthalten müssen, und der Senat hätte nicht auf § 87 Abs. 2 Nr. 2 BBergG zu-
rückgreifen dürfen.
Richtig ist, dass das Telekommunikationsgesetz 1996 lediglich die Vor-
aussetzungen für das Entstehen und das Erlöschen des Leitungsrechts im Ver-
hältnis zu den Wegebaulastpflichtigen sowie seinen Inhalt (§§ 50 bis 57 TKG
1996; jetzt §§ 68 bis 76 TKG 2004) regelt und für den Fortfall dieses Rechts
(§ 53 Abs. 2 TKG 1996, jetzt § 72 Abs. 2 TKG 2004) keine Entschädigung vor-
sieht. Allerdings erfolgte der enteignende Zugriff der Beklagten auf das Lei-
tungsrecht der Klägerin bei der gebotenen Gesamtbetrachtung (siehe oben
bb (2)) nicht aufgrund des Telekommunikationsgesetzes, sondern nach dem
Bergrecht. Der Grunderwerb, die Entwidmung des Straßenlandes und der Ver-
lust des Leitungsrechts der Klägerin waren unselbständige Teile eines einheitli-
chen Vorgangs, der darauf abzielte, die im Interesse des Gemeinwohls liegen-
de Inanspruchnahme der Grundstücke für den Kohleabbau zu ermöglichen.
Ohne die den Fortfall des Leitungsrechts der Klägerin verursachende Entwid-
mung des Straßengrundstücks hätte die Eigentumsübertragung den beabsich-
tigten Zweck - Ausweitung des Braunkohleabbaugebiets - nicht erfüllen können,
ebenso wie die Entwidmung ohne die Grundstücksveräußerung hierfür sinnlos
gewesen wäre (Senat aaO). Der Zielrichtung des Zugriffs auf das Grundstück
entsprechend hat der Senat den Anspruch der Klägerin gemäß § 87 Abs. 2
Nr. 2 BBergG davon abhängig gemacht, ob die Voraussetzungen für eine Ent-
eignung nach §§ 77 ff BBergG vorgelegen hätten (aaO S. 8 f, Rn. 21 f). Die hier
maßgeblichen Vorschriften über die Enteignung sind damit - in Übereinstim-
mung mit Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG - in dem Gesetz enthalten, das auch Art und
Ausmaß der zu leistenden Entschädigung regelt (§§ 84 ff BBergG).
dd) Schließlich ist der Senat in seinem Urteil vom 23. März 2006 nicht
von den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und -anwendung ab-
gewichen. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen. In ihrer
Verfassungsbeschwerde vom 22. Mai 2006 rügte die Beklagte jedoch, der Se-
nat habe die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten, weil
seine Argumentation unschlüssig sei. Sie bemängelt insoweit, der Senat habe
die Grundsätze seiner Entscheidung vom 20. Januar 2000 (BGHZ 143, 321)
trotz bestehender Unterschiede auf die vorliegende Fallgestaltung übertragen.
Diese Beanstandung ist unbegründet.
Zwar hatte der dort begünstigte Vorhabenträger, die Deutsche Bahn, die
eine ICE-Trasse baute, das in jenem Fall betroffene Jagdrecht mit dem Erwerb
des Grundstücks selbst zum Erlöschen gebracht, während im vorliegenden
Streitfall das Leitungsrecht der Klägerin durch einen zusätzlichen Teilvorgang,
und überdies durch die Maßnahme eines Dritten (Entwidmung durch den We-
gebaulastträger), vor der Eigentumsübertragung an die Beklagte unterging. Der
vom Senat aus dem Urteil vom 20. Januar 2000 auf den vorliegenden Streitfall
übertragene Rechtsgedanke hat zu diesem Sachverhaltsunterschied jedoch
keinen Bezug. Maßgeblich war die Erwägung, dass es für die Anwendung der
Enteignungsentschädigungsbestimmungen darauf ankommt, ob das betroffene
Recht bei einer Gesamtbetrachtung im Ergebnis Gegenstand eines enteignen-
den Zugriffs geworden ist (BGHZ 143, 321, 326 f und 167, 1, 10, Rn. 24 f). In
welchen unselbständigen Teilakten sich dieser Zugriff vollzogen hat, ist gerade
unbeachtlich.
2.
Zu Unrecht rügt die Revision weiter, entgegen der Ansicht des Senats
habe das Leitungsrecht der Klägerin nicht dem Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG
unterlegen.
a) Soweit die Beklagte darauf verweist, dass es sich um ein vom Bund
abgeleitetes Recht handelt, hat sich der Senat hiermit bereits in seinem Urteil
vom 23. März 2006 auseinandergesetzt (aaO S. 6, Rn. 16). Zur weiteren Ver-
deutlichung ist hervorzuheben, dass die Lizenznehmer mit der Erbringung ihrer
Telekommunikationsdienstleistungen nicht - etwa vergleichbar mit einem belie-
henen oder sonstigen zur Erfüllung von öffentlichen Aufgaben herangezogenen
Unternehmer (vgl. Senat BGHZ 39, 358, 361 f; 121, 161, 164 ff) - eine Aufgabe
der öffentlichen Hand wahrnehmen. Vielmehr handeln sie hierbei, wie sich aus
Art. 87 f Abs. 2 GG ergibt, im eigenen privatwirtschaftlichen Geschäftskreis.
b) Auch der Umstand, dass das Leitungsrecht im Verhältnis zum Wege-
baulastpflichtigen unentgeltlich ist, lässt, anders als die Beklagte meint, den
Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG nicht entfallen. Der Senat hat sich mit diesem
Problem bereits in dem Urteil vom 23. März 2006 befasst (aaO mit weiterem
Nachweis). Unbehelflich ist der in diesem Zusammenhang gegebene Hinweis
der Revision auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der
der Eigentumsschutz für öffentlich-rechtliche Ansprüche unter anderem davon
abhängt, ob die Rechtsposition auf nicht unerheblichen Eigenleistungen des
Betroffenen beruht (BVerfGE 16, 94, 113; 18, 392, 397; 97, 271, 284). Es kann
offen bleiben, ob diese Judikatur, die in erster Linie für das Renten- und Ver-
sorgungsrecht entwickelt wurde, überhaupt auf das telekommunikationsrechtli-
che Leitungsrecht anwendbar ist. Jedenfalls handelt es sich bei dessen Über-
tragung auf den Lizenznehmer nicht um eine einseitige Gewährung des Staa-
tes, zu der keine den Eigentumsschutz rechtfertigende Leistung des Telekom-
munikationsunternehmens hinzutritt. Zum einen ist für die Erteilung der notwen-
digen Lizenz (vgl. § 6 Abs. 1 TKG 1996; siehe jetzt § 69 Abs. 1 TKG 2004),
gemäß § 16 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 (jetzt § 142 Abs. 1 Nr. 7 TKG 2004) eine
Gebühr zu entrichten gewesen. Vor allem aber ist das telekommunikations-
rechtliche Leitungsrecht die Rechts- und Vertrauensgrundlage für erhebliche
schutzwürdige Eigenleistungen des Lizenznehmers. Das Leitungsrecht wird erst
dann für den Telekommunikationsbetrieb nutzbar, wenn die Leitungen gelegt
und unterhalten werden. Dies hat der Lizenznehmer durch entsprechende In-
vestitionen in Eigenleistung zu bewerkstelligen, deren Amortisation schutzwür-
dig ist.
c) Soweit die Revision gegen die Sicherung des Leitungsrechts durch
Art. 14 Abs. 1 GG anführt, gemäß § 53 Abs. 2 TKG 1996 erlösche die Befugnis
des Nutzungsberechtigten mit der Einziehung des Verkehrswegs, hat der Senat
bereits im Urteil vom 23. März 2006 ausgeführt, dass dies die Schutzwürdigkeit
des Leitungsrechts lediglich im Verhältnis zum Wegebaulastträger und zu Inha-
Bezug auf Dritte (aaO S. 6 f, Rn. 17 f).
3.
Unbegründet ist weiter die Rüge der Revision, die Beklagte sei durch die
Auferlegung einer Entschädigungspflicht in ihrem Grundrecht aus Art. 14
Abs. 1 GG verletzt, weil dadurch in ihr Eigentum an den entwidmeten vormali-
gen Straßengrundstücken eingegriffen werde.
Art. 14 Abs. 1 GG schützt lediglich Rechtspositionen, die ihrem Inhaber
bereits zustehen (z.B.: BVerfGE 20, 31, 34; 30, 292, 334 f; 68, 193, 222; 78,
205, 211; 95, 173, 187 f). Die Beklagte konnte das Trassengrundstück jedoch
von vornherein nur um den Preis des Entstehens einer Entschädigungspflicht
gegenüber der Klägerin erwerben. Die Beklagte hatte damit zu keinem Zeit-
punkt Eigentum erworben, das nicht mit dem Entschädigungsanspruch der Klä-
gerin "belastet" war. Ein Eingriff in das Grundeigentum der Beklagten scheidet
schon aus diesem Grunde aus.
4. Weiterhin ist die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision durch den
dem Grunde nach zuerkannten Entschädigungsanspruch auch nicht im Übrigen
in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG und ihrem Grundrecht auf wirtschaft-
liche Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verletzt.
Beide Grundrechte gewähren der Beklagten kein Recht, die von ihr be-
nötigten Wirtschaftsgüter frei von Rechten Dritter zu erwerben, ohne hierfür ei-
nen Ausgleich leisten zu müssen. Ein Grundrechtseingriff käme nur dann in Be-
tracht, wenn und soweit die zu leistende Entschädigung erdrosselnd oder kon-
fiskatorisch wirken würde (vgl. BVerfGE 63, 343, 368; 78, 232, 243; BVerfG,
Kammerbeschluss vom 12. Januar 2006 - 1 BvL 12/05 - juris Rn. 11). Dies ist
hier aber nicht ersichtlich.
5.
Schließlich hält der Senat nach Überprüfung auch unter Berücksichti-
gung der Gegenargumente der Beklagten an seiner Auffassung fest, dass
§ 124 BBergG keine die Anwendung von § 87 Abs. 2 Nr. 2 BBergG auf das Lei-
tungsrecht der Klägerin ausschließende Sonderregelung enthält (BGHZ 167, 1,
4 f, Rn. 12).
Schlick
Dörr
Herrmann
Harsdorf-Gebhardt
Hucke
Vorinstanzen:
LG Cottbus, Entscheidung vom 25.11.2003 - 2 O 439/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 02.10.2007 - 2 U 3/04 -