BGH Urteil vom 25.06.2008 – 5 StR 109/07

5. Strafsenat

Nachschlagewerk: ja

BGHSt : ja

Veröffentlichung : ja

StGB § 356

Mehrere Tatbeteiligte derselben Straftat können Parteien im

Sinne des § 356 StGB sein.

BGH, Urteil vom 25. Juni 2008 – 5 StR 109/07 LG Potsdam –

5 StR 109/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 25. Juni 2008 in der Strafsache gegen

wegen schweren Parteiverrats u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhand-

lung vom 24. und 25. Juni 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

Richter Prof. Dr. Jäger,

Richterin Dr. Schneider

als beisitzende Richter,

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Bundesanwalt

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

am 25. Juni 2008 für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil

des Landgerichts Potsdam vom 15. September 2006 mit

den Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des schweren Par-

teiverrats (in Tateinheit mit einer Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes)

sowie vom Vorwurf einer tatmehrheitlich begangenen versuchten Nötigung

freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft hat zu Ungunsten des Angeklagten Revision

eingelegt. Sie beanstandet mit der Sachbeschwerde, dass der Angeklagte

nicht wegen Parteiverrats gemäß § 356 Abs. 1, Abs. 2 StGB und wegen ver-

suchter Nötigung verurteilt worden ist. Das Rechtsmittel, das vom General-

bundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

Dem Urteil des Landgerichts liegen folgende Feststellungen zugrunde:

Der Angeklagte, ein Rechtsanwalt, übernahm am 5. März 2001 in ei-

nem Strafverfahren wegen versuchten Mordes zum Nachteil der O.

die Verteidigung der damaligen Angeklagten P. . Mit Schreiben vom

6. März 2001 bat der Angeklagte die vormalige Verteidigerin der P.

um die Übersendung von das Verfahren betreffenden Unterlagen, unter an-

derem Tonbandkassetten mit mitgeschnittenen Telefonaten und Fotos. Das

Mandat wurde am 10. März 2001 durch den von P. bevollmächtigten

Po. gekündigt. Am 14. März 2001 suchte der Angeklagte P.

in der Untersuchungshaftanstalt auf, um das Mandatsverhältnis zu klären.

Beide kamen überein, dass das Mandatsverhältnis weiter bestehen solle,

sofern Po. damit einverstanden sei. Am 19. März 2001 erhielt der

Angeklagte von der vormaligen Verteidigerin die erbetenen Unterlagen. Die

Mikrokassetten enthielten Mitschnitte von Telefonaten zwischen P.

und ihrem Opfer, die nach der Tat von P. aufgezeichnet worden wa-

ren und ebenso wie die Fotos das unverändert gute Verhältnis zwischen bei-

den Frauen belegen sollten. Am 22. März 2001 forderte Po. den

Angeklagten auf, die Entziehung des Mandats zu akzeptieren. Der neue Ver-

teidiger der P. bat den Angeklagten nunmehr unter anderem um

Übersendung der Mikrokassetten und Fotos. Daraufhin erteilte der Angeklag-

te P. eine Kostenrechnung über 1.479 DM. Auf den Einwand des

Po. , dass die angesetzten Kosten für den Besuch in der Untersu-

chungshaftanstalt am 14. März 2001 nicht erstattungsfähig seien, erklärte der

Angeklagte, er werde sein Zurückbehaltungsrecht ausüben und die noch in

seinem Besitz befindlichen Unterlagen erst nach vollständiger Bezahlung

seiner Rechnung herausgeben. Am 11. Oktober 2002 schlossen der Ange-

klagte und P. einen gerichtlichen Vergleich, in welchem sich

P. zur Zahlung des Rechnungsbetrages verpflichtete. Eine Herausgabe

der einbehaltenen Unterlagen wurde von ihr bis zu diesem Zeitpunkt nicht

begehrt.

Am 25. Juli 2001 erhielt Po. eine Zeugenladung zum Haupt-

verhandlungstermin am 23. Oktober 2001 im Verfahren gegen P. .

Nach einem Besprechungstermin riet der Angeklagte im August 2001

Po. , nicht ohne Zeugenbeistand zu erscheinen, brachte zum Ausdruck,

dass er sich auf ein umfassendes Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55

StPO berufen könne, und schlug Rechtsanwalt B. als Zeugenbeistand

vor. Diesem teilte der Angeklagte unter anderem mit, dass er selbst die

Übernahme des Mandats als Zeugenbeistand abgelehnt habe, da seiner Tä-

tigkeit „sowohl rein optische sowie auch juristische Aspekte“ entgegenstün-

den. Im Hauptverhandlungstermin am 23. Oktober 2001 legte P.

nach einem Gespräch mit ihrem neuen Verteidiger ein Geständnis ab. Dabei

beschuldigte sie Po. , sie zu ihrer Tat angestiftet zu haben. Dieser

wurde unmittelbar danach wegen des Verdachts der Anstiftung zum Mord

vorläufig festgenommen. Am selben Tag beauftragte Po. den An-

geklagten mit seiner Verteidigung in dieser Sache. Am folgenden Tag er-

reichte der Angeklagte zusammen mit Rechtsanwalt B. , dass der Antrag

auf Erlass eines Haftbefehls gegen Po. abgelehnt wurde und die-

ser wieder aus der Haft entlassen wurde. Mit Schreiben vom 30. Okto-

ber 2001 wandte sich der Angeklagte an die Staatsanwaltschaft und trat der

Aussage der P. entgegen. Er zog ihre Glaubwürdigkeit in Zweifel

und legte dar, dass sie über großes schauspielerisches Talent verfüge und

sich stets der Lüge bediene. Noch am selben Tag entwarf er einen Brief, den

Po. – zusammen mit einer Kopie des Schriftsatzes an die Staats-

anwaltschaft – an den Vorsitzenden des Schwurgerichts sandte. Der Brief

erreichte das Landgericht am 5. November 2001, dem Tag der Urteilsver-

kündung gegen P. , wurde aber nicht zum Gegenstand der dortigen

Verhandlung. Frau P. wurde aufgrund ihres Geständnisses wegen ver-

suchten Mordes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Mona-

ten verurteilt. Am 11. Januar 2006 legte der Angeklagte das Mandat für

Po. nieder, weil die Staatsanwaltschaft einen Antrag auf Erteilung ei-

nes vorläufigen Berufsverbots angekündigt hatte und der Angeklagte eine

weitere Störung seines Kanzleibetriebes vermeiden wollte.

Das Landgericht hat den objektiven Tatbestand sowohl des Parteiver-

rats als auch der versuchten Nötigung verneint.

II.

Der Freispruch vom Vorwurf des Parteiverrats hält der revisionsrecht-

lichen Überprüfung nicht stand.

Das festgestellte Handeln des Angeklagten verwirklicht alle äußeren

Tatbestandsmerkmale des § 356 Abs. 1 StGB. Die Voraussetzungen dieser

Vorschrift sind erfüllt, wenn ein Rechtsanwalt bei den ihm in dieser Eigen-

schaft anvertrauten Angelegenheiten in derselben Rechtssache beiden Par-

teien durch Rat oder Beistand pflichtwidrig dient.

1. Der Angeklagte ist in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt sowohl

von P. als auch von Po. mit der Verteidigung in den gegen

sie gerichteten Strafverfahren beauftragt worden. Damit haben beide Zeugen

jeweils ihre Angelegenheiten dem Angeklagten anvertraut. Hierfür ist es aus-

reichend, dass der Mandant dem Anwalt den fraglichen Sachverhalt mitteilt

und damit bezweckt, dass der Rechtsanwalt seine Interessen in dieser Sa-

che wahrnimmt (vgl. RGSt 49, 342, 343; BGHSt 18, 192, 193; Cramer/Heine

in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 356 Rdn. 8; Fischer, StGB 55. Aufl.

§ 356 Rdn. 3a). Eine ins Einzelne gehende Feststellung bestimmter anver-

trauter Umstände erfordert das Tatbestandsmerkmal der anvertrauten Ange-

legenheiten nicht.

2. Die anvertrauten Angelegenheiten betrafen auch dieselbe Rechts-

sache. In dieser waren die Mandanten des Angeklagten Parteien.

a) Rechtssache kann jede rechtliche Angelegenheit sein, die zwischen

mehreren Beteiligten mit jedenfalls möglicherweise entgegenstehenden

rechtlichen Interessen nach Rechtsgrundsätzen behandelt und erledigt wer-

den soll (vgl. RGSt 62, 289, 291; BGHSt 5, 301, 304; 18, 192; Fischer aaO

Rdn. 5 m.w.N.). Auch Strafsachen gehören zu den unter § 356 StGB fallen-

den Rechtssachen, wenn an ihnen mehrere Personen mit widerstreitenden

Interessen rechtlich beteiligt sind (RGSt 49, 342, 344; BGHSt 5, 284, 285;

301, 304). Diese Personen sind dann Parteien im Sinne des § 356 StGB. Ein

engeres Verständnis vom Begriff der Partei verlangt Art. 103 Abs. 2 GG

nicht.

Demgemäß hat die Rechtsprechung als Parteien derselben Rechtssa-

che in einem Strafverfahren unter anderem anerkannt den Angeklagten und

den durch seine Tat Verletzten (RGSt 49, 342, 344; BGHSt 3, 400, 403; 5,

284, 285) sowie den Beschuldigten und den ihn belastenden Zeugen

(BGHSt 5, 301, 304).

b) Das Landgericht hat die Rechtsfrage, ob auch mehrere Tatbeteiligte

derselben Strafsache Parteien im Sinne des § 356 StGB sind, verneint. Es ist

damit einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs gefolgt.

Nach reichsgerichtlicher Rechtsprechung sind unter den „beiden Par-

teien“ nur Personen zu verstehen, die an derselben Rechtssache mit wider-

streitenden Interessen rechtlicher Art beteiligt sind. Dass eine Person an ei-

nem bestimmten Verlauf einer Rechtssache ein rein tatsächliches Interesse

hat, macht sie nicht zur „Partei“ (RGSt 66, 316, 320, 323). Hieran anschlie-

ßend hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung

vom 16. Dezember 1952 (2 StR 198/51, zitiert bei Kalsbach AnwBl 1954, 189

– insoweit in BGHSt 3, 400 nicht abgedruckt) entschieden, dass zwischen

den Teilnehmern an derselben strafbaren Handlung keine vom Recht ge-

schützten Beziehungen bestehen, die Gegenstand eines rechtlichen Verfah-

rens unter ihnen als „Parteien“ sein können. Das rein tatsächliche Interesse,

das der Anstifter in der Regel daran haben wird, dass in dem Strafverfahren

gegen den Haupttäter die eigene Beteiligung als Anstifter nicht aufgedeckt

wird, mache ihn nicht zur „Partei“.

c) Der Senat gibt diesen Rechtsstandpunkt auf. Beschuldigte in einer

Strafsache, gegen die jeweils der Verdacht besteht, gemeinsam mit dem an-

deren Beschuldigten als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe Teilnehmer derselben

Straftat gewesen zu sein, können Parteien im Sinne des § 356 StGB sein.

aa) Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1952

hat im Schrifttum teilweise Zustimmung gefunden (vgl. z. B. Fischer, StGB

55. Aufl. § 356 Rdn. 6; Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl.

§ 356 Rdn. 13; Rudolphi/Rogall in SK-StGB 7. Aufl. [Stand: September 2003]

§ 356 Rdn. 23). Sie ist aber auch auf Kritik gestoßen (z. B. O. Geppert

NJW 1958, 1959; Schmitt JZ 1962, 40; K. Geppert NStZ 1990, 542, 543.;

eingehend Gillmeister in LK 11. Aufl. § 356 Rdn. 42 m.w.N.; Dahs in Münch-

Komm StGB § 356 Rdn. 41; Lackner/Kühl, StGB 25. Aufl. § 356 Rdn. 5; Kuh-

len in NK-StGB 2. Aufl. § 356 Rdn. 26; Maurach/Schroeder/Maiwald, Straf-

recht Besonderer Teil TB 2, 9. Aufl. § 78 Rdn. 9).

Bereits im Jahr 1982 hat sich der 1. Strafsenat des Bundesgerichts-

hofs (NStZ 1982, 465) zurückhaltender geäußert und die Möglichkeit einer

Änderung dieser Rechtsprechung angedeutet, auf die es für seine damalige

Entscheidung nicht ankam. Auch die Oberlandesgerichte Oldenburg

(NStZ 1989, 533) und Stuttgart (NStZ 1990, 542 m. zust. Anm. K. Geppert)

sowie das Kammergericht (Beschluss vom 15. Februar 1999 – 1 Ss 275/98)

haben Mitbeschuldigte derselben Straftat untereinander als „Parteien“ ange-

sehen.

bb) Zwischen mehreren Mitbeschuldigten kann ein Interessenwider-

streit rechtlicher Natur bestehen, über den sie im Strafverfahren auch als

Partei im Sinne des § 356 StGB streiten können. Die Annahme, das Interes-

se des Anstifters oder Gehilfen daran, dass in dem Strafverfahren gegen den

Haupttäter seine – des Anstifters oder Gehilfen – Beteiligung nicht aufge-

deckt werde, sei ein rein tatsächliches Interesse und deshalb könnten sie

keine Parteien sein, überzeugt nicht. Zwar ist die Frage, ob jemand an der zu

untersuchenden Tat beteiligt war, primär eine solche der Tatsachenfeststel-

lung. Daran knüpfen sich jedoch unmittelbar strafrechtliche und sonstige

rechtliche Konsequenzen für die Beteiligten (Dahs NStZ 1991, 561, 563). Die

Fallgestaltungen, in denen der eine Mitbeschuldigte seinen Tatbeitrag an

derselben Strafsache zu Lasten des anderen geringer als dessen Beitrag

erscheinen lassen will, sind vielfältig (vgl. Kretschmer, Der strafrechtliche

Parteiverrat – § 356 StGB –, 2005, S. 207). In Betracht kommen gegenseiti-

ge Beschuldigungen ebenso wie die Minderungen des eigenen Tatanteils auf

Kosten des anderen (vgl. OLG Stuttgart NStZ 1990, 542; K. Geppert

NStZ 1990, 542, 544; Hübner in LK 10. Aufl. § 356 Rdn. 59). So ist ein Inte-

ressenwiderstreit anzunehmen, wenn der andere Tatbeteiligte an Art und

Höhe der Bestrafung des Haupttäters interessiert ist, etwa weil er selbst sei-

nen Tatbeitrag nicht als Mittäter, sondern als Gehilfe mit der Strafrahmenmil-

derung nach § 27 Abs. 2 Satz 1 StGB erscheinen lassen will (vgl. Kretschmer

aaO S. 207; Hübner aaO). Gleiches gilt, wenn – wie hier – ein Täter zur Dar-

legung seiner geringeren individuellen Schuld behauptet, von einem anderen

Beschuldigten zur Tat angestiftet worden zu sein, was dieser bestreitet.

cc) Diese Lösung steht auch im Einklang mit § 146 StPO. Durch das

Gesetz zur Ergänzung des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrens-

rechts vom 20. Dezember 1974 wurde in § 146 StPO geregelt, dass die Ver-

teidigung mehrerer Beschuldigter durch einen gemeinschaftlichen Verteidiger

unzulässig ist. Hierdurch sollte jegliche mögliche Interessenkollision, wie sie

stets naheliegt, von vornherein vermieden werden (vgl. hierzu Laufhütte in

KK 5. Aufl. § 146 Rdn. 1). Allerdings sieht diese Vorschrift (i.V.m. § 146a

StPO) seit der Änderung durch das StVÄG 1987 nur noch die Zurückweisung

eines Verteidigers vor, der gleichzeitig mehrere derselben Tat Beschuldigte

verteidigt; damit ist die verbotene gemeinschaftliche Verteidigung auf die

gleichzeitige Verteidigung reduziert worden und das Verbot der sukzessiven

Mehrfachverteidigung entfallen (vgl. Laufhütte aaO; Meyer-Goßner, StPO

50. Aufl. § 146 Rdn. 18). Bei einer solchen Verteidigung wird eine so hohe

abstrakte Gefahr, dass ein generelles Verbot angezeigt wäre, nicht mehr ge-

sehen. Jedoch verbietet § 43a Abs. 4 BRAO dem Rechtsanwalt die Über-

nahme von Mandaten mit konkreten Interessenkollisionen. Er steht in der

berufsrechtlichen Verantwortung, einen solchen Interessenwiderstreit zu

vermeiden. Nach alledem sind seit der Neufassung des § 146 StPO rechtli-

che Beziehungen zwischen Beschuldigten generell anerkannt, die für diesel-

be Tat als Täter bzw. Teilnehmer in Betracht kommen und zueinander in ei-

ner Kollision ihrer Verteidigungsinteressen stehen.

d) Bei dem Verfahren gegen P. wegen versuchten Mordes

und dem späteren Verfahren gegen Po. wegen Anstiftung hierzu

handelt es sich um dieselbe Rechtssache. Eine solche ist nicht nur gegeben,

wenn es sich um ein und dasselbe Verfahren handelt; sie liegt vielmehr auch

vor, wenn in Verfahren verschiedener Art und verschiedener Zielrichtung ein

und derselbe Sachverhalt maßgeblicher Verfahrensgegenstand ist (vgl.

RGSt 60, 298, 300; BGHSt 5, 301, 304; 18, 192; Fischer, StGB 55. Aufl.

§ 356 Rdn. 5). Den Vergleichsmaßstab hat das dem Rechtsanwalt unterbrei-

tete Lebensverhältnis in seinem gesamten Tatsachen- und materiellen

Rechtsgehalt zu bilden (vgl. Rudolphi/Rogall in SK-StGB 7. Aufl. [Stand: Sep-

tember 2003] § 356 Rdn. 19). In diesem Sinne besteht eine Identität des

Sachverhalts.

3. Ein Rechtsanwalt dient dann pflichtwidrig, wenn er einer Partei Rat

und Beistand leistet, nachdem er einer anderen Partei in derselben Sache

bereits Rat und Beistand geleistet hat (vgl. BGHSt 5, 284, 286; 7, 17, 20; 12,

96, 98; 15, 332, 334; 34, 190, 192; BVerfG – Kammer – NJW 2001, 3180 f.).

Der Angeklagte hat pflichtwidrig gehandelt, denn die Interessen der P.

, die er im Rahmen des Verteidigungsverhältnisses wahrzunehmen gehabt

hatte, und die Interessen des Po. waren eklatant und ganz offen-

sichtlich entgegengesetzt. Als der Angeklagte die Verteidigung von Po.

mit dem Ziel übernahm, P. der „Alleintäterschaft zu bezichtigen“,

um den Vorwurf der Tatbeteiligung zu entkräften, hatte er bereits zuvor

P. mit der Intention, sie zu entlasten, mithin im gegenläufigen Interesse,

beraten. Hier manifestiert sich die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Ange-

klagten in besonderer Weise in dem von ihm an die Staatsanwaltschaft

Dresden gerichteten Brief, in dem er die Glaubwürdigkeit seiner früheren

Mandantin P. vor Abschluss des gegen sie gerichteten Strafverfah-

rens in Zweifel zog und zugunsten seines neuen Mandanten Po.

darstellte, dass „die Zeugin über ein großes schauspielerisches Talent verfü-

ge und sich stets der Lüge bediene“ (UA S. 16).

4. Ob der Angeklagte, wie die Revision vorträgt, einem unvermeidba-

ren Verbotsirrtum erlegen ist, bedarf bei der neuen Verhandlung der Prüfung.

Die Strafkammer ist im Rahmen der Feststellungen hierauf nicht eingegan-

gen. Ein Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB kommt nur in Betracht, wenn

dem Täter die Einsicht fehlt, Unrecht zu tun. Nach ständiger Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs braucht der Täter die Strafbarkeit seines Vorgehens

nicht zu kennen; es genügt, dass er wusste oder hätte erkennen können,

Unrecht zu tun (BGHSt 15, 377, 383; BGH NStZ 1996, 236, 237; wistra 1986,

218; BGH, Beschluss vom 2. April 2008 – 5 StR 354/07, zur Veröffentlichung

in BGHSt bestimmt).

Der Unrechtsgehalt wird hier naheliegend bereits durch den Verstoß

gegen das in § 43a Abs. 4 BRAO normierte Verbot vermittelt, keine wider-

streitenden Interessen zu vertreten (K. Geppert NStZ 1990, 542, 544 f.). Al-

lerdings geht die anwaltliche Berufspflicht über die Strafbestimmung des

§ 356 StGB hinaus (Feuerich/Weyland, BRAO 7. Aufl. § 43a Rdn. 54 unter

Hinweis auf BT-Drucks 12/4993 S. 27). Deshalb mag es Fälle geben, in de-

nen das Bewusstsein, gegen berufliches Standesrecht zu verstoßen, einen

Verbotsirrtum nicht ausschließt. Freilich liegt hier – abgesehen von der Of-

fensichtlichkeit des Interessenwiderstreits – angesichts der festgestellten

Äußerung gegenüber seinem Kollegen vor dessen Übernahme der Zeugen-

beistandschaft ein Verbotsirrtum fern.

III.

Der Freispruch vom Vorwurf der versuchten Nötigung wird von den

Feststellungen des angefochtenen Urteils ebenfalls nicht getragen.

1. Nach Auffassung des Tatrichters war der Angeklagte aufgrund ei-

nes Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB berechtigt, die Herausgabe

von Mikrokassetten und Fotos an seine frühere Mandantin P. bis zur

Begleichung seiner Honorarforderung zu verweigern. Dies begegnet durch-

greifenden rechtlichen Bedenken.

a) Das Urteil stellt darauf ab, dass dem Angeklagten „in Ansehung der

offenen Forderung“ ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zugestanden

habe. Weil von der geltend gemachten Forderung in Höhe von 1.479 DM die

erst nach Beendigung des Mandats entstandenen Aufwendungen für den

Besprechungstermin vom 14. März 2001 abzusetzen seien, habe sich die

Honorarforderung auf mindestens 1.281 DM belaufen. Dabei ist von der

Strafkammer nicht bedacht worden, dass der Angeklagte mit Telefax vom

7. April 2001 die Herausgabe der Unterlagen nicht von Zahlung des reduzier-

ten Rechnungsbetrages, sondern von Zahlung des Gesamtbetrages abhän-

gig gemacht hat. Der Angeklagte war aber nicht berechtigt, ein Zurückbehal-

tungsrecht für eine überhöhte Forderung geltend zu machen. Eine Versuchs-

strafbarkeit – gegebenenfalls konsequent sogar wegen versuchter Erpres-

sung – wäre deshalb bereits aus diesem Grunde zu erörtern gewesen.

b) Einem Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB an den Unterlagen

kann außerdem die Natur des Schuldverhältnisses entgegenstehen, auf dem

der Herausgabeanspruch der früheren Mandantin beruht. Nach der Recht-

sprechung besteht an Geschäftspapieren, die von einem Mandanten für die

ordnungsgemäße Bearbeitung der Angelegenheiten, auf die sie sich bezie-

hen, alsbald benötigt werden, in aller Regel kein Zurückbehaltungsrecht des

Rechtsanwalts nach § 273 BGB (vgl. BGH WM 1968, 1325; NJW 1997,

2944, 2945). Ebenso kann auch ein Steuerberater an der Ausübung eines

Zurückbehaltungsrechts aus § 273 BGB gehindert sein, wenn er sich da-

durch nach den besonderen Umständen des Falles treuwidrig verhalten wür-

de; dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die Zurückbehaltung dem

Mandanten einen unverhältnismäßig hohen, auch bei Abwägung mit den In-

teressen des Steuerberaters nicht zu rechtfertigenden Schaden zufügen

würde (vgl. BGH NJW 1988, 2607). Diese Erwägungen können im vorliegen-

den Fall in ganz besonderem Maße zum Tragen kommen. Eine Bejahung

des Zurückbehaltungsrechts hätte hier aus der maßgeblichen Sicht des An-

geklagten zur Tatzeit dazu führen können, dass P. wesentliche Ver-

teidigungsunterlagen im Verfahren wegen versuchten Mordes erst erhalten

hätte, wenn die Honoraransprüche des Angeklagten geklärt waren. Das hätte

ihre Verteidigungsposition erheblich schwächen können. P. befand

sich seit zwei Monaten in Untersuchungshaft und somit in einer „Ausnahme-

situation“. Sie bestritt die Tat und berief sich auf einen Unfall. Mit Ausnahme

der Geschädigten gab es keine Tatzeugen. Vor diesem Hintergrund kam al-

len sonstigen Indizien grundsätzlich Gewicht zu. Die Erwägungen des Land-

gerichts, P. hätte in ihrem Strafverfahren einen Beweisantrag stellen

können, um so notfalls die gerichtliche Beschlagnahme der Unterlagen zu

bewirken, berücksichtigt nicht, dass P. ein Interesse daran gehabt

haben kann, die Unterlagen nicht insgesamt, sondern nur teilweise zum Ge-

genstand einer Beweisaufnahme werden zu lassen.

2. Aus der Vorschrift des § 50 BRAO würde sich hier für den Ange-

klagten kein weiterreichendes Zurückbehaltungsrecht ergeben. Nach § 50

Abs. 3 BRAO kann der Rechtsanwalt gegenüber seinem Mandanten die Her-

ausgabe der Handakten verweigern, bis er wegen seiner Gebühren und Aus-

lagen befriedigt ist, sofern nicht die Vorenthaltung nach den Umständen un-

angemessen wäre. Zum einen sind gemäß § 50 Abs. 4 BRAO unter Handak-

ten im Sinne des § 50 Abs. 3 BRAO Schriftstücke zu verstehen, die der

Rechtsanwalt aus Anlass seiner beruflichen Tätigkeit vom oder für den Auf-

traggeber erhalten hat. Bei den von P. übergebenen Unterlagen

handelte es sich aber um Mikrokassetten und Fotos, nicht jedoch um Schrift-

stücke. Zum anderen hätte die Verweigerung der Rückgabe der erhaltenen

Unterlagen die Verteidigungsmöglichkeiten der P. in dem gegen sie

gerichteten Strafverfahren erheblich beeinträchtigen können und wäre dann

den Umständen nach unangemessen gewesen (vgl. zum Umfang der Her-

ausgabepflicht auch Feuerich/Weyland, BRAO 7. Aufl. § 50 Rdn. 20).

3. Schließlich vermögen auch die Erwägungen des Landgerichts zu

der Annahme nicht zu überzeugen, die Verweigerung der Herausgabe der

Unterlagen stellte für P. kein empfindliches Übel im Sinne des § 240

Abs. 1 StGB dar, weil sie während des Strafverfahrens nicht versucht habe,

die Unterlagen zu erlangen. Dasselbe gilt für die Erwägung, das Handeln des

Angeklagten sei nicht als verwerflich im Sinne des § 240 Abs. 2 StGB anzu-

sehen, weil P. nicht bekundet habe, ihre Verteidigung sei durch das

Zurückhalten der Unterlagen erschwert worden. Bei der hier in Frage ste-

henden Strafbarkeit wegen eines versuchten Nötigungsdelikts kommt es

nicht auf den objektiven Wert des Beweismittels an, sondern auf den Wert,

den das Beweismittel in der Vorstellung des Angeklagten hatte. Daher war

auf das Vorstellungsbild des Angeklagten abzustellen. Für die Annahme zu-

mindest bedingten Vorsatzes stellt – was das Landgericht nicht erörtert – die

Vorgehensweise des Angeklagten ein gewichtiges Indiz dar. Aus Sicht des

Angeklagten wäre es widersinnig gewesen, P. für den Fall der Nicht-

zahlung zu drohen, die Beweismittel einzubehalten, wenn er sich nicht vor-

gestellt hätte, seine Drohung würde als empfindliches Übel aufgefasst wer-

den.

IV.

Eine Vorlage der Sache an den Großen Senat des Bundesgerichts-

hofs für Strafsachen oder eine förmliche Anfrage an den 2. Strafsenat des

Bundesgerichtshofs ist nicht mehr geboten, nachdem der 2. Strafsenat mit-

geteilt hat, dass für die vorliegende Fallkonstellation keine anfrage- oder vor-

lagepflichtige Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 und 3 GVG in Bezug auf

die Entscheidung des 2. Strafsenats vom 16. Dezember 1952 für gegeben

erachtet wird, weil im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte Änderung des

Verbots der Mehrfachverteidigung bei jetzt vom Gesetzgeber in § 146 StPO

zugelassener Sukzessivverteidigung nunmehr rechtliche Beziehungen zwi-

schen Beschuldigten anerkannt sind, die für dieselbe Tat als Täter bzw. Teil-

nehmer in Betracht kommen.

Basdorf Brause Schaal

Jäger Schneider