BGH Beschluss vom 25.06.2008 – 5 StR 219/08

5 StR 219/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 25. Juni 2008 in der Strafsache gegen

wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Juni 2008

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Hamburg vom 27. November 2007, soweit

es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO

a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der

Angeklagte in den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgrün-

de jeweils wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Heh-

lerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1, § 27 StGB) und in den Fäl-

len II. 7 und 8 der Urteilsgründe jeweils wegen Beihil-

fe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei (§§ 260a,

27 StGB) verurteilt ist, und

b)

im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen.

3.

Im Umfang der Aufhebung (1. b) wird die Sache zu neuer

Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Ban-

denhehlerei in vier Fällen sowie wegen illegaler Einreise und illegalen Auf-

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enthalts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten

verurteilt. Es hat ferner den nicht revidierenden Angeklagten B. S.

wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in vier Fällen zu

einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstre-

ckung zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision des Angeklagten G. erzielt mit der Sachrüge den

aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechts-

mittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und

Wertungen getroffen:

a) Der aus Liberia stammende Angeklagte reiste im Juni 2006 illegal

nach Deutschland ein und arbeitete in Hamburg ohne Erlaubnis als Küchen-

kraft. Er lernte A. kennen, der ihm erzählte, dass er sich mit der

Verschiffung und dem Verkauf hochwertiger gestohlener Fahrzeuge nach

Ghana beschäftige. Der Angeklagte machte über A. die Bekanntschaft

eines sich Ag. nennenden jüngeren Mannes, der zusammen mit seinem

Freund A. an der Verschiffung gestohlener Autos beteiligt war. Im Au-

gust 2006 suchte Ag. in Begleitung des Angeklagten G. den Mitan-

geklagten B. S. an dessen Arbeitsplatz, einer Hamburger Spe-

dition, auf und versicherte sich der Unterstützung des B. S. bei

der beabsichtigten Verladung gestohlener Pkw. Unter Anleitung des A.

wurden am 1. Dezember 2006 und 6. Januar 2007 zuvor bestellte Con-

tainer auf dem Speditionsgelände mit insgesamt drei gestohlenen Pkw bela-

den. B. S. erhielt eine Belohnung von insgesamt 1.000 €.

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b) Ag. kündigte dem Angeklagten G. an, „er wolle wieder Ge-

schäfte über Container abwickeln und G. dabei haben“ (UA S. 30).

Angesichts seiner niedrigen Entlohnung als Küchenhilfe wirkte der Angeklag-

te dann an vier von Ag. organisierten Verschiffungsfällen gegen eine Be-

lohnung von jeweils 50 € in der Absicht mit, sich hierdurch eine fortlaufende

Einnahmequelle zu verschaffen. Der Angeklagte bestellte zwei Container und

fuhr – in einem Fall Ag. in seinem Einvernehmen – jeweils ein gestohlenes

Fahrzeug in einen Container. Er übernahm anschließend Aktivitäten für de-

ren Verschiffung; insbesondere sorgte er als Bote für die Bezahlung der Ver-

schiffungskosten. Die Fahrzeuge waren jeweils kurz nach der Verladung von

der Polizei sichergestellt worden, ohne dass der Angeklagte hiervon Kenntnis

erlangte.

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c) Der Senat entnimmt – wie wohl auch der Generalbundesanwalt –

trotz der unvollständigen rechtlichen Würdigung (UA S. 31 f., 33) den getrof-

fenen Feststellungen auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs in ihrem Zusammenhang, dass Ag. als selbstständiger Absatz-

hehler im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB gehandelt hat (vgl. BGHSt 26, 358,

361 f.; 27, 45, 49; 33, 44, 48).

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2. Die Revision greift durch, soweit das Landgericht den Angeklagten

G. als Mittäter des Ag. angesehen hat.

a) Die Annahme von Mittäterschaft scheidet allerdings nicht schon

deshalb aus, weil durch die jeweilige Sicherstellung der Fahrzeuge ein Ab-

satzerfolg nicht eingetreten sein könnte. Der Senat hat im vorliegenden Fall

keinen Anlass, die gefestigte, indes vehement angegriffene (vgl. Fischer,

StGB 55. Aufl. § 259 Rdn. 19b bis 19d; vgl. auch BGH wistra 2007, 460)

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zweifel zu ziehen (vgl. BGHSt

43, 110, 111 m.w.N.; BGH NStZ-RR 2000, 266). Die Handlungen des Ag.

und des Angeklagten waren nämlich nicht nur geeignet, die rechtswidrige

Vermögenssituation aufrecht zu erhalten, sie führten sogar zu einem tat-

bestandlichen Erfolg des Absetzens (vgl. BGHSt aaO; BGH NJW 1978,

2042; BGH NStZ 1990, 539). Durch die Verladung der Fahrzeuge in jeweils

zum Export vorgesehene Hochseecontainer unter Vorgabe harmloser, keine

weiteren Kontrollen und möglicherweise keine Zollerklärung (UA S. 8) erhei-

schender Ladung (gebrauchte elektrische Haushaltsartikel usw., UA S. 20),

durch die vorgesehene Verplombung der Container noch auf dem Spediti-

onsgelände (UA S. 8) und durch die jeweils sichergestellte Zahlung der

Transportkosten vor dem Hintergrund der bereits geregelten Übernahme der

Fahrzeuge im Empfängerland Ghana waren die Zugriffsmöglichkeiten der

deutschen Eigentümer auf ihr jeweiliges Eigentum schon durch die Verla-

dung in die Container faktisch ganz erheblich zu Gunsten der Empfänger der

Fahrzeuge in Ghana eingeschränkt. Dies rechtfertigt hier die Annahme eines

den Absatz fördernden Erfolges.

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b) Indes belegen die Urteilsfeststellungen – eingedenk des einge-

schränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabes (vgl. BGHSt 48, 52,

56) – statt der vom Landgericht angenommenen Mittäterschaft nur Beihilfe.

Dies ergibt sich aus den eher untergeordneten Tätigkeiten des Angeklagten

und seiner – insbesondere im Vergleich zu dem als Gehilfen angesehenen

B. S. – geringen Entlohnung. Der Senat schließt aus, dass ein

neuer Tatrichter die Mitwirkung des Angeklagten nach den gesamten Um-

ständen, die von dessen Vorstellung umfasst sein müssen (vgl. BGHSt 37,

289, 291), anders als eine Gehilfenschaft wird beurteilen können, und ent-

scheidet deshalb auf Beihilfe zur Hehlerei durch (vgl. Meyer-Goßner, StPO

50. Aufl. § 354 Rdn. 15 m.w.N.).

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3. Auch die Annahme, der Angeklagte G. habe in den Fäl-

len II. 5 und 6 der Urteilsgründe als Mitglied einer Bande gehandelt, findet in

den Urteilsgründen keine Stütze. Das Landgericht sieht als Bandenmitglieder

in diesen Fällen den Angeklagten, Ag. und „mindestens einen weiteren

noch nicht Identifizierten, möglicherweise den gesondert verfolgten Polen

M. “ (UA S. 15) an. Es bleibt indes offen, wodurch mit dieser Person

die gebotene deliktische Vereinbarung zustande gekommen

ist (vgl.

BGHSt 50, 160, 164). Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass derjenige, der ge-

stohlene, zur Verschiffung nach Übersee vorgesehene Fahrzeuge zum Spe-

ditionsgelände bringt, Mitglied der die Verschiffung ausführenden Hehlerban-

de ist (vgl. auch BGH wistra 2002, 57). Verbindungen zu A. und des-

sen Tatgenossen lassen sich den Feststellungen des Urteils ebenfalls nicht

entnehmen. In den Fällen II. 5 und 6 der Urteilsgründe ist deshalb der

Schuldspruch auf Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1,

§ 27 StGB) zu ändern.

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In den Fällen II. 7 und 8 der Urteilsgründe hat die Annahme des Land-

gerichts, Ag. und die beiden als Gehilfen agierenden Angeklagten hätten

eine Bande gebildet, Bestand. Eine Bande liegt auch vor, falls sich

– wie hier – ein Haupttäter und zwei Gehilfen bei ersichtlicher Organisations-

gefahr zusammengeschlossen haben (vgl. BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2

Bande 7). In diesen Fällen ist der Schuldspruch in Beihilfe zur gewerbsmäßi-

gen Bandenhehlerei (§§ 260a, 27 StGB) zu ändern.

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4. Der neue Tatrichter wird in den Fällen der Beihilfe zur gewerbsmä-

ßigen Bandenhehlerei zu erwägen haben, ob aufgrund der Vielzahl der mil-

dernden Tatumstände nicht ohne den vertypten Milderungsgrund der Beihilfe

von einem minder schweren Fall gemäß § 260a Abs. 2 StGB auszugehen

sein wird (vgl. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 588).

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Um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zur umfassenden Neufestset-

zung aller Strafen zu geben, hat der Senat auch die für das Einreise- und

Aufenthaltsdelikt verhängte Strafe von sieben Monaten Freiheitsstrafe aufge-

hoben.

Basdorf Brause Schaal

Jäger Schneider