BGH Beschluss vom 10.07.2008 – 3 StR 215/08

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 215/08

BESCHLUSS

vom

10. Juli 2008

in der Strafsache

gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-

anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 10. Juli 2008 gemäß

§ 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Flensburg vom 27. Februar 2008 wird verworfen; jedoch wird der

Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen II.

2. und 3. der Urteilsgründe des Sich-Verschaffens kinderpornogra-

phischer Schriften schuldig ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die

dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu

tragen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-

brauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefoh-

lenen in einem Fall sowie wegen Besitzes kinderpornographischer Schriften in

zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten

verurteilt und die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeordnet.

Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachbeschwerde gestützte Revi-

sion des Angeklagten. Die Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler

zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Sie führt lediglich zu einer Änderung

des Schuldspruchs wegen des Umgangs mit kinderpornographischen Schriften.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts betrachtete der Angeklagte

im Juni 2007 kinderpornographische Seiten im Internet. Dabei wurden ohne

sein Zutun aber mit seinem Wissen entsprechende Bilddateien auf der Festplat-

te seines Computers gespeichert. Einen Monat später lud er zwei Videodateien,

die ebenfalls den schweren sexuellen Missbrauch von Kindern darstellten, aus

dem Internet auf seinen Computer herunter. Der Vorgang blieb unvollständig,

die Filme konnten jedoch abgespielt werden.

3

Damit hat sich der Angeklagte in zwei Fällen kinderpornographische

Schriften, die ein tatsächliches Geschehen wiedergeben, verschafft (§ 184 b

Abs. 4 Satz 1 StGB). Soweit der Angeklagte dabei im Verlauf einer Internetsit-

zung jeweils mehrere Dateien auf seinen Computer heruntergeladen hat, liegt

jeweils nur eine Tat im Rechtssinn vor. Die zeitlich deutlich auseinander liegen-

den, jeweils auf Grund eines gesonderten Tatentschlusses erfolgten Beschaf-

fungsvorgänge stehen dagegen zueinander in Tatmehrheit.

4

Eine - vom Landgericht angenommene - Strafbarkeit wegen Besitzes

dieser Schriften (§ 184 b Abs. 4 Satz 2 StGB) kommt hingegen hier nicht in Be-

tracht. Beim Besitz handelt es sich um einen Auffangtatbestand. Er folgt zwar

zwangsläufig dem Sich-Verschaffen von Schriften - d. h. der erfolgreichen Be-

gehungsform des Unternehmensdelikts gemäß § 184 b Abs. 4 Satz 1 StGB -

nach. Die Besitzverschaffung ist am illegalen Markt der Kinderpornographie je-

doch das gefährdungsintensivere Delikt. Der Besitz der Schriften tritt deshalb

hinter ihr zurück (Hörnle in MünchKomm-StGB § 184 b Rdn. 35). Diese Be-

trachtung entspricht derjenigen im Betäubungsmittelstrafrecht. Auch dort ist der

Besitz Auffangtatbestand. Eine Bestrafung kann nur erfolgen, wenn andere um-

fassendere Formen des strafbaren Umgangs mit Betäubungsmitteln nicht

nachgewiesen werden können (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 801, 897

m. w. N.).

5

Dies hat Auswirkungen auf die Beurteilung der Konkurrenz zwischen den

beiden Taten des Sich-Verschaffens: Verschafft sich der Täter durch mehrere

Handlungen jeweils den Besitz kinderpornographischer Bilddateien und spei-

chert diese auf demselben Computer ab, so ist das subsidiäre Delikt des Besit-

zes nicht in der Lage, diese selbständigen Verschaffungstaten miteinander zu

einer Tat zu verklammern (im Ergebnis ebenso BayObLG NJW 2003, 839, 840,

das allerdings Tateinheit von Besitz und Sich-Verschaffen hinsichtlich der je-

weils durch eine Handlung verschafften Dateien annimmt).

6

Soweit der Senat in seiner Entscheidung NStZ 2005, 444 ausgesprochen

hat, eine Mehrzahl von Beschaffungs- und anschließenden Weitergabehand-

lungen werde durch den sie verbindenden Besitz der kinderpornographischen

Dateien zu einer einheitlichen Straftat verklammert, gilt Folgendes: Eine Klam-

merwirkung des Besitzes hinsichtlich einer Datei bezüglich des vorangehenden

Sich-Verschaffens und des anschließenden Dritt-Verschaffens kommt seit der

Änderung der Rechtslage (Gesetz vom 27. Dezember 2003 [BGBI I S. 3007]

mit Wirkung vom 1. April 2004) nicht mehr in Betracht, da die angedrohte Straf-

obergrenze für das Dritt-Verschaffen in § 184 b Abs. 2 StGB auf fünf Jahre an-

gehoben worden ist (so auch Hörnle aaO; Lenckner/Perron/Eisele in Schön-

ke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 184 b Rdn. 19). Für die Annahme von Tateinheit

mehrerer Taten des Sich-Verschaffens durch einen sich anschließenden ein-

heitlichen Besitz der verschiedenen kinderpornographischen Dateien im Wege

der Klammerwirkung ist kein Raum mehr, wenn - wie es der Senat in Anleh-

nung an die betäubungsmittelrechtliche Betrachtung des Besitzes nunmehr tut -

der Besitz nur noch als subsidiär angesehen wird.

7

Der Senat hat den Schuldspruch geändert. Der Rechtsfolgenausspruch

bleibt davon unberührt.

Becker Miebach Pfister

von Lienen Sost-Scheible