BGH Beschluss vom 10.07.2008 – IX ZB 122/07

IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 122/07

BESCHLUSS

vom

10. Juli 2008

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

InsO § 13 Abs. 2, § 15 Abs. 1, 2, § 21; BGB § 242 D

Der verbliebene Geschäftsführer der GmbH kann den von dem abberufenen

Geschäftsführer vor seiner Abberufung gestellten Antrag auf Eröffnung des In-

solvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft unter den Vorausset-

zungen des § 13 Abs. 2 InsO zurücknehmen, wenn sich dies nicht als rechts-

missbräuchlich darstellt.

BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 - IX ZB 122/07 - LG Bremen

AG Bremen

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und

Dr. Pape

am 10. Juli 2008

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel der Schuldnerin werden die Beschlüsse der

4. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 14. Juni 2007 und

des Amtsgerichts Bremen vom 28. November 2006 aufgehoben.

Der Wert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf

5.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die Schuldnerin, eine GmbH, hatte im Januar 2006 zwei jeweils allein

vertretungsberechtigte Geschäftsführer, nämlich den weiteren Beteiligten zu 1

und M. . Am 6. Januar 2006 beantragte der weitere Beteiligte zu 1, ge-

stützt auf den Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des In-

solvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin. Diesen Antrag nahm

M. für die GmbH mit Anwaltsschriftsatz vom 27. Januar 2006 zurück, weil

der Antrag - wie M. geltend gemacht hat - missbräuchlich gestellt worden

sei. In der Gesellschafterversammlung vom 14. Februar 2006 widerriefen die

Gesellschafter die Bestellung des weiteren Beteiligten zu 1 zum Geschäftsfüh-

rer; der Widerruf wurde im Handelsregister eingetragen. Unter dem 22. Februar

2006 erklärte M. nunmehr als alleiniger Geschäftsführer der Schuldnerin

die Rücknahme des Insolvenzantrages vom 6. Januar 2006.

Am 28. November 2006 ordnete das Amtsgericht nach §§ 21, 22 InsO

Sicherungsmaßnahmen an und bestellte den weiteren Beteiligten zu 2 zum vor-

läufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt. Die hiergegen gerichte-

te sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Landgericht zurückgewiesen.

Dagegen wendet sich diese mit ihrer Rechtsbeschwerde.

II.

1. Die Rechtsbeschwerde ist, ohne dass es einer Zulassung durch das

Beschwerdegericht bedurft hätte, statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO in

Verbindung mit § 7 InsO) und auch im Übrigen zulässig. Der Entscheidung des

Landgerichts liegt eine statthafte sofortige erste Beschwerde zugrunde (vgl.

§ 21 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 1

ZPO zulässig, weil die Rechtsfrage, ob der gesetzliche Vertreter einer Gesell-

schaft den Eigenantrag des vormaligen gesetzlichen Vertreters nach Maßgabe

des § 13 Abs. 2 InsO wirksam zurücknehmen kann, höchstrichterlich noch nicht

geklärt ist.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die Anordnung von Siche-

rungsmaßnahmen setzt grundsätzlich einen zulässigen Antrag auf Eröffnung

des Insolvenzverfahrens voraus (BGH, Beschl. v. 22. März 2007 - IX ZB

164/06, ZIP 2007, 878 f). Wird der Antrag - wie hier - wirksam zurückgenom-

men, findet das Eröffnungsverfahren in der Hauptsache sein Ende. Für die An-

ordnung von Sicherungsmaßnahmen ist dann kein Raum mehr.

a) Gemäß § 15 Abs. 1 InsO ist jedes Mitglied des Vertretungsorgans ei-

ner juristischen Person berechtigt, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über

das Vermögen der juristischen Person zu beantragen. Wer berechtigt ist, einen

solchen Antrag wieder zurückzunehmen, ist in der Insolvenzordnung nicht aus-

drücklich geregelt. Grundsätzlich sind Gläubiger und Schuldner antragsberech-

tigt (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 2 InsO). Das jeweilige Mitglied des Vertretungsorgans

handelt bei der Antragstellung somit nicht in eigenem Namen, sondern als von

der Insolvenzordnung mit besonderer Vertretungsmacht ausgestatteter Vertre-

ter des Schuldners

(vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den

Reichs-Justizgesetzen Bd. 4, Nachdr. 1983, S. 391). Wenn der Antrag allge-

meinen Regeln entsprechend von demjenigen zurückgenommen werden kann,

der ihn gestellt hat, Antragsteller die juristische Person ist und Sonderregeln für

die Antragsrücknahme fehlen, liegt die Annahme nahe, insoweit bleibe es bei

den allgemeinen Vertretungsregeln. Rücknahmeberechtigt ist dann jedes zur

Vertretung des Schuldners berechtigte Organ (Delhaes, Der Insolvenzantrag

S. 189 ff, 193 f; ders., Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 141,

150 ff; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. vor § 64 Rn. 48; Uhlenbruck in

Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch 3. Aufl. § 10 Rn. 4; Fenski BB 1988, 2265,

2266 f). Allerdings stellt sich die Frage nach dem Sinn eines Antragsrechts für

einzelne Mitglieder des Vertretungsorgans, wenn dieser Antrag ohne oder so-

gar gegen den Willen des Antragstellers von (anderen) gesetzlichen Vertretern

des Schuldners zurückgenommen werden kann. Überwiegend wird in Recht-

sprechung und Literatur daher die Ansicht vertreten, dass der gemäß § 15

Abs. 1 InsO gestellte Antrag nur von derjenigen natürlichen Person zurückge-

nommen werden kann, die ihn gestellt hat (LG Tübingen KTS 1961, 158, 159;

LG Dortmund ZIP 1985, 1341, 1342; AG Magdeburg ZInsO 1998, 43; AG Pots-

dam NZI 2000, 328; AG Duisburg NZI 2002, 209; Jaeger/Müller, InsO § 15

Rn. 57; MünchKomm-InsO/Schmahl, 2. Aufl. § 13 Rn. 121, § 15 Rn. 15, 57, 82;

HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 13 Rn. 16; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 15 Rn.

20; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 13 Rn. 122 f; Smid, InsO 2. Aufl. § 13 Rn. 21;

Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG

18. Aufl.

§ 64 Rn. 43;

Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 40). Ob dies auch dann gilt, wenn

der antragstellende Geschäftsführer - wie im vorliegenden Fall - vor der Rück-

nahme des Eröffnungsantrages abberufen worden ist, ist wiederum streitig (da-

für insbesondere LG Dortmund ZIP 1985, 1341, 1342; AG Duisburg ZIP 1995,

582 f; NZI 2002, 209; AG Magdeburg ZInsO 1998, 43; Braun/Bußhardt, InsO

3. Aufl. § 13 Rn. 20; MünchKomm-InsO/Schmahl, aaO § 15 Rn. 82; FK-

InsO/Schmerbach, aaO § 15 Rn. 21; Kübler/Prütting/Pape, aaO § 13 Rn. 122 ff;

für ein Rücknahmerecht des neu bestellten oder noch verbliebenen vertre-

tungsberechtigten Organmitglieds OLG Brandenburg NZI 2002, 44, 48; LG Ber-

lin KTS 1974, 182, 184; Jaeger/Müller, aaO § 15 Rn. 58; HK-InsO/Kirchhof,

aaO § 13 Rn. 16; Smid, aaO § 13 Rn. 21; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh,

aaO § 64 Rn. 43; HmbKomm-InsO/Wehr, 2. Aufl. § 13 Rn. 54; Uhlenbruck in

Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch aaO § 10 Rn. 5).

b) Jedenfalls in dem auch hier gegebenen Fall, dass die Gesellschaft

nach Ausscheiden des Antragstellers aus der Geschäftsführung nur noch durch

den Geschäftsführer gesetzlich vertreten wird, der die Rücknahme des Antra-

ges des Ausgeschiedenen erklärt hat, steht diesem das Recht zur Abgabe der

verfahrensrechtlichen Erklärung aus § 13 Abs. 2 InsO zu. Bei diesen Vertre-

tungsverhältnissen der Gesellschaft kann aus dem Sinn und Zweck der Erwei-

terung des Antragsrechts gemäß § 15 Abs. 1 InsO für eine Beschränkung des

bis zur Verfahrenseröffnung geltenden Dispositionsgrundsatzes nichts gewon-

nen werden.

aa) Dass die Rücknahme des Antrags durch jeden vertretungsberechtig-

ten Geschäftsführer einer GmbH erklärt werden kann, stimmt mit den vertre-

tungsrechtlichen Grundsätzen überein. Antragstellerin ist die GmbH, die durch

ihren oder ihre gesetzlichen Vertreter handelt. Ob ein Insolvenzgrund vorliegt,

haben zunächst die berufenen Organe der juristischen Person zu entscheiden

(Fenski, aaO S. 2267). Meinungsverschiedenheiten und rechtliche Unklarheiten

im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Geschäftsführung sind

grundsätzlich mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts auszutragen (Delhaes,

Kölner Schrift aaO S. 151). Schutzwürdige Interessen desjenigen Mitglieds des

Vertretungsorgans, welches den Insolvenzantrag gestellt hat, stehen der Rück-

nahme nicht entgegen; denn dieses Mitglied ist seiner Antragspflicht nachge-

kommen. Die Rücknahmeentscheidung hat es nicht zu verantworten (Fenski,

aaO; Delhaes, aaO S. 151). Die juristische Person kann ihr Interesse am eige-

nen Fortbestand dadurch besonders wirkungsvoll wahren, dass sie unberech-

tigten Insolvenzanträgen einzelner Organmitglieder nicht nur im Rahmen der

Anhörung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 InsO, sondern durch Rücknahme des An-

trags entgegentritt (Uhlenbruck in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch aaO

§ 10 Rn. 5; Delhaes, Kölner Schrift aaO S. 151 f).

Würde der Dispositionsgrundsatz insoweit nicht gelten, näherte sich das

Eröffnungsverfahren über das Vermögen einer juristischen Person oder Gesell-

schaft ohne Rechtspersönlichkeit einem Amtsverfahren an. Dieser Lösungsan-

satz ist schon von dem Gesetzgeber der Konkursordnung verworfen worden

(vgl. Materialien zur Konkursordnung S. 325 zu § 95 des Entwurfs). Insbeson-

dere der im Rahmen des damaligen Gesetzgebungsverfahrens ausführlich dis-

kutierte Gläubigerschutz hat den Gesetzgeber nicht bewogen, vom Dispositi-

onsgrundsatz abzurücken. Die Gesetzesbegründung sieht vielmehr nur auf-

grund eines - fortbestehenden - Antrags die Rechtfertigung, ein Gesamtvollstre-

ckungsverfahren zu eröffnen (Materialien zur Konkursordnung S. 442 f zu § 194

des Entwurfs). Im Gesetzgebungsverfahren der Insolvenzordnung ist eine Ver-

fahrenseröffnung von Amts wegen als mit der bestehenden Wirtschafts- und

Privatrechtsordnung kaum vereinbar angesehen worden (BT-Drucks. 12/2443

S. 113).

Die Interessen der Allgemeinheit werden regelmäßig durch die vorhan-

denen Straf- und Haftungsvorschriften zum Nachteil derjenigen Organmitglieder

geschützt, welche die Rücknahme erklärt haben (Delhaes, aaO Kölner Schrift

S. 151).

bb) Aus dem Sinn und Zweck der Erweiterung der Antragsbefugnis kön-

nen sich allerdings Einschränkungen des Dispositionsgrundsatzes ergeben.

(1) Die Vorschrift wäre sinnlos, wenn ein Organmitglied den Insolvenzan-

trag stellen, ein anderes diesen Antrag jedoch sofort zurücknehmen könnte.

Das Mitglied, das den Antrag gestellt hat, könnte so möglicherweise einer per-

sönlichen Haftung wegen Insolvenzverschleppung (§ 64 Abs. 2 GmbHG) ent-

gehen. Diese Haftung ist aber ebenso wie die gesetzliche Pflicht, rechtzeitig

einen Insolvenzantrag zu stellen (§ 64 Abs. 1 GmbHG), kein Selbstzweck.

Vielmehr sollen durch sie überschuldete und/oder zahlungsunfähige juristische

Personen vom Geschäftsverkehr ferngehalten werden, die anderenfalls ihre

vorhandenen und potenziellen Gläubiger schädigen oder gefährden könnten

(BGHZ 126, 181, 194; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 7. Aufl. § 64 Rn. 1). Der

beabsichtigte Schutz des Rechtsverkehrs würde nicht erreicht, wenn die juristi-

sche Person durch die Rücknahme auch in Fällen des Missbrauchs verhindern

könnte, dass überhaupt eine sachliche Prüfung des Antrags erfolgt.

(2) Ob sich das Spannungsverhältnis zwischen dem in § 13 Abs. 1

Satz 1 InsO zum Ausdruck kommenden Dispositionsgrundsatz und der auch im

objektiven Gläubigerinteresse in § 15 Abs. 1 InsO normierten Erweiterung des

Antragsrechts im Fall eines Insolvenzantrags nur eines von mehreren Mitglie-

dern des Vertretungsorgans (§ 15 Abs. 1 InsO) in der Regel nur dadurch lösen

lässt, dass eine Rücknahme des Antrags ausschließlich von derjenigen natürli-

chen Person erklärt werden kann, die den Antrag auch gestellt hat, braucht

nicht entschieden zu werden. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - im Zeitpunkt

der Rücknahmeerklärung feststeht, dass allein der die Rücknahme erklärende

Geschäftsführer die Gesellschaft vertreten kann, weil der antragstellende Ge-

schäftsführer in der Zwischenzeit wirksam abberufen worden ist, ist die Rück-

nahme unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 InsO wirksam. Der umge-

kehrte Ansatz hätte zur Folge, dass die juristische Person oder die ihr nach

§ 15 Abs. 1 InsO gleichgestellte Gesellschaft in einem wichtigen Teilbereich

handlungsunfähig wäre, weil sie in dem sie selbst betreffenden Insolvenzeröff-

nungsverfahren wirksame verfahrensrechtliche Erklärungen wegen eines nach

den Grundsätzen des Gesellschaftsrechts beachtlichen Wechsels in der Ge-

schäftsführung nicht abgeben könnte. Der abberufene Geschäftsführer ist je-

denfalls nicht mehr berechtigt, die Gesellschaft in dem Insolvenzeröffnungsver-

fahren zu vertreten (BGH, Beschl. v. 20. Juli 2006 - IX ZB 274/05, NZI 2006,

700). Eine derart weitreichende Beschränkung des § 13 Abs. 2 InsO ist durch

die Zwecke des § 15 InsO nicht geboten.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen können deshalb keinen Bestand

haben.

3. Das Verfahren ist gemäß § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO zur Endentschei-

dung reif. Zwar hat der weitere Beteiligte zu 1 in den Vorinstanzen auch geltend

gemacht, die Rücknahme des Insolvenzantrags sei rechtsmissbräuchlich. In

den Tatsacheninstanzen sind hierfür jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte

vorgetragen worden.

III.

Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen. Gerichtsgebühren sind

weder in der zweiten noch in der dritten Instanz angefallen (vgl. Nr. 2361 und

2364 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Die außergerichtlichen Kosten der

Schuldnerin können den weiteren Beteiligten, insbesondere auch dem weiteren

Beteiligten zu 1 nicht überbürdet werden, weil diese in Bezug auf die Anord-

nung der Sicherungsmaßnahmen nicht Gegner der Schuldnerin im Sinne der

§ 4 InsO, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind.

Ganter Raebel Kayser

Gehrlein Pape

Vorinstanzen:

AG Bremen, Entscheidung vom 28.11.2006 - 504 IN 24/06 -

LG Bremen, Entscheidung vom 14.06.2007 - 4 T 870/06 -