BGH Beschluss vom 15.07.2008 – X ZB 17/08

BUNDESGERICHTSHOF

X ZB 17/08

vom

15. Juli 2008

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: ja

BGHZ

nein

Rabattvereinbarungen

GWB § 114 Abs. 1, § 116 Abs. 1, 3; SGB V § 130a Abs. 8, 9; GVG § 17a

a) Gegen die Entscheidung einer Vergabekammer, die das Vergabeverfahren für den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach § 130a Abs. 8 SGB V zum Gegenstand hat, ist allein das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu dem für den Sitz der Vergabekammer zuständigen Oberlandesgericht gegeben.

b) Erklärt ein um die Rechtswegbestimmung angegangener oberster Gerichts- hof des Bundes in einem solchen Fall einen anderen Rechtsweg als zuläs- sig, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden.

BGH, Beschl. v. 15. Juli 2008 - X ZB 17/08 - OLG Düsseldorf

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Juli 2008 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Melullis sowie die Richter Scharen, Keukenschrijver,

Asendorf und Gröning

beschlossen:

Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Senats nach

§ 124 Abs. 2 GWB liegen nicht vor.

I.

Das vorliegende Beschwerdeverfahren bezieht sich auf eine von den An-

tragsgegnerinnen, den Allgemeinen Ortskrankenkassen der Bundesrepublik

Deutschland, Anfang August 2007 unter der Bezeichnung "Arzneimittel-

Rabattverträge 2008/2009" bekannt gemachte Ausschreibung für den Ab-

schluss von Rabattvereinbarungen i.S. von § 130a Abs. 8 SGB V für verschie-

dene arzneiliche Wirkstoffe. Solche Vereinbarungen können die Krankenkassen

oder ihre Verbände mit pharmazeutischen Unternehmern für die zu ihren Las-

ten abgegebenen Arzneimittel schließen, und zwar zusätzlich zu den in § 130a

Abs. 1 SGB V geregelten Abschlägen von den Abgabepreisen für zu ihren Las-

ten abgegebene Arzneimittel.

An der Ausschreibung der Antragsgegnerinnen beteiligte sich neben ei-

ner Vielzahl von Unternehmen die Antragstellerin. Nachdem ihr bezüglich meh-

rerer Wirkstoffe unterbreitetes Angebot nicht berücksichtigt wurde, hat sie bei

der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf einen Nachprüfungs-

antrag gestellt. Daraufhin hat die Vergabekammer den Antragsgegnerinnen

durch Beschluss vom 31. Oktober 2007 untersagt, in dem betreffenden Verfah-

ren zum Abschluss von Rabattvereinbarungen bezüglich verschiedener im Ein-

zelnen aufgeführter Wirkstoffe auf die vorliegenden Angebote Zuschläge zu

erteilen. Gegen diese Entscheidung haben die Antragsgegnerinnen am

21. November 2007 Klage beim Sozialgericht Stuttgart erhoben. Am folgenden

Tag haben sie gegen den Beschluss der Vergabekammer außerdem "vorsorg-

lich" sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt. Durch

Beschluss vom 18. Dezember 2007 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf sei-

ne Zuständigkeit für die Entscheidung über die Beschwerde gemäß § 116

Abs. 1 und 3 GWB bejaht. Zugleich hat es das Beschwerdeverfahren mit Blick

auf ein von ihm selbst an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

gestelltes Vorabentscheidungsgesuch vom 23. Mai 2007 betreffend die Auf-

traggebereigenschaft der Allgemeinen Ortskrankenkassen (vgl. VergabeR

2007, 226) ausgesetzt. Am 19. Dezember 2007 haben die Antragsgegnerinnen

ihre sofortige Beschwerde zurückgenommen.

Das Sozialgericht Stuttgart hat durch Beschluss vom 20. Dezember 2007

gemäß § 17a GVG vorab den Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichts-

barkeit für zulässig erklärt. Die von der beklagten Bezirksregierung Düsseldorf

und der hiesigen Antragstellerin dagegen eingelegte Beschwerde hat das Lan-

dessozialgericht Baden-Württemberg zurückgewiesen. Das Bundessozialge-

richt hat die vom Landessozialgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Be-

zirksregierung Düsseldorf und der Antragstellerin zurückgewiesen (Beschl. v.

22.4.2008 - B 1 SF 1/08 R).

Gegenstand des dem Senat vorgelegten Beschwerdeverfahrens ist ein

von der Antragstellerin am 12. Dezember 2007 bei der Vergabekammer gestell-

ter Antrag auf Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln, den die Antrag-

stellerin damit begründet hat, die Antragsgegnerinnen drohten, das durch die

Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot zu missachten. Die Verga-

bekammer hat den Antrag durch Beschluss vom 18. Dezember 2007 mit der

Begründung zurückgewiesen, es fehlten Anhaltspunkte dafür, dass sich die An-

tragsgegnerinnen über das Zuschlagsverbot rechtswidrig hinwegsetzten.

Mit ihrer dagegen form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Be-

schwerde, deren Zurückweisung die Antragsgegnerinnen beantragen, begehrt

die Antragstellerin,

den Antragsgegnerinnen zu 1 bis 16 jeweils für jeden Fall der Zuwi-

derhandlung gegen Nr. 1 des Tenors des Beschlusses der Verga-

bekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 31. Oktober

2007 ein Zwangsgeld in Höhe von bis zu 100.000,-- € je Antrags-

gegnerin und Wirkstoff anzudrohen,

mit der Androhung, für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangs-

gelds, auf die Möglichkeit der Ersatzhaft, zu vollstrecken an den je-

weiligen gesetzlichen Vertretern, hinzuweisen,

gegenüber jeder der Antragsgegnerinnen zu 1 bis 16 das Zwangs-

geld für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 des genannten

Tenors auf einen angemessenen Betrag bis zu 100.000,-- € für je-

den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzen und

für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgelds, beim zustän-

digen Verwaltungsgericht die Anordnung der Zwangshaft gegen die

jeweiligen gesetzlichen Vertreter der Antragsgegnerinnen zu bean-

tragen.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat seine Zuständigkeit zur Entschei-

dung über die sofortige Beschwerde durch Beschluss vom 17. Januar 2008 be-

jaht; die dagegen zugelassene Rechtsbeschwerde ist nicht eingelegt worden.

Das Oberlandesgericht erachtet die sofortige Beschwerde für zulässig

und im Wesentlichen auch, ungeachtet des Umstands, dass die Antragsgegne-

rinnen das Vergabeverfahren inzwischen formell aufgehoben haben, für be-

gründet. Entsprechend zu entscheiden sieht es sich durch den unanfechtbaren

Beschluss des Landessozialgerichts Baden-Württemberg vom 27. Februar

2008 gehindert, der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§ 86b

SGG) ergangen ist und in dem die Antragsgegnerinnen um die Anordnung der

aufschiebenden Wirkung ihrer zum Sozialgericht erhobenen Klage nachgesucht

haben. Das Landessozialgericht habe in jenem Beschluss die Auffassung ver-

treten, es bedürfe dieser Anordnung nicht, weil die Klage gemäß § 86a Abs. 1

SGG kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung habe. Der Fall, dass die aufschie-

bende Wirkung aufgrund bundesgesetzlicher Anordnung entfalle (§ 86a Abs. 2

Nr. 4 SGG), liege nicht vor. Als durch Bundesgesetz vorgeschriebene Regelun-

gen über den Sofortvollzug kämen nach Lage der Dinge lediglich die das weite-

re Zuschlagsverbot regelnden Bestimmungen in den §§ 115 ff. GWB in Be-

tracht. Das Vergaberecht nach den §§ 97 ff. GWB finde jedoch im sozialgericht-

lichen Verfahren insgesamt keine Anwendung.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf möchte demgegenüber § 114 Abs. 3

Satz 2 GWB i.V. mit §§ 55 ff. VwVG NRW anwenden. Es meint, § 124 Abs. 2

GWB sei in einem solchen Divergenzfall analog anzuwenden, und hat die Sa-

che deshalb durch Beschluss vom 30. April 2008 dem Bundesgerichtshof vor-

gelegt.

II.

Der Senat kann im konkreten Streitfall keine Entscheidung über die Fra-

ge treffen, derentwegen ihm die Sache vorgelegt worden ist.

1. Dem Vorlagebeschluss liegen Meinungsverschiedenheiten zwischen

dem vorlegenden Oberlandesgericht und den Gerichten der Sozialgerichtsbar-

keit über die Frage zugrunde, ob gegen eine im Nachprüfungsverfahren nach

dem Vierten Teil des GWB ergangene, eine Ausschreibung von Rabattverein-

barungen i. S. von § 130a Abs. 8 SGB V betreffende Entscheidung einer Ver-

gabekammer gemäß § 116 Abs. 1, 3 GWB das Rechtsmittel der sofortigen Be-

schwerde zum Oberlandesgericht gegeben oder ob dagegen Anfechtungsklage

zum Sozialgericht zu erheben ist. Das Bundessozialgericht hat in seinem Be-

schluss vom 22. April 2008 für den konkreten Streitfall entschieden, vorbehalt-

lich der generellen Anwendbarkeit von Vergaberecht im Leistungserbringungs-

recht der gesetzlichen Krankenversicherung einschließlich des § 130a SGB V

entfalle zwar das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nach den

§§ 102 bis 115 GWB nicht; der durch dieses Verfahren gewährleistete Primär-

rechtsschutz sei nicht durch die Sozialgerichte sicherzustellen. Gegen die Ent-

scheidungen der Vergabekammer sei aber der Rechtsweg zu den Sozialgerich-

ten eröffnet. § 130a Abs. 9 SGB V gehe der Regelung des § 116 GWB als jün-

gere und speziellere Bestimmung vor (Beschl. v. 22.4.2008 Rdn. 52).

2. Dieser Auffassung vermag der Senat nicht beizutreten. Der durch das

Beitragssatzsicherungsgesetz vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4637) in das

SGB V eingefügte § 130a Abs. 9 SGB V ist gegenüber dem am 26. August

1998 verabschiedeten und als Vierter Teil in das GWB eingefügten Vergabe-

rechtsänderungsgesetz (VgRÄG, BGBl. I S. 2512) wohl ein jüngeres Gesetz.

Die Rechtswegzuweisung in § 130a Abs. 9 SGB V berührt in der hier streitigen

Rechtswegfrage den Geltungsbereich des Vierten Teils des GWB aber nicht.

Unter dem Gesichtspunkt der Spezialität begründet die Regelung keinen Vor-

rang gegenüber § 116 GWB, vielmehr ist diese Bestimmung das speziellere

Gesetz.

a) Der Gesetzgeber hat die Zuständigkeit für die Nachprüfung der Verga-

bestreitigkeiten, die in den Geltungsbereich der umzusetzenden vergaberechtli-

chen Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fallen, im VgRÄG abschließend ge-

regelt. Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentli-

che Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung

in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können außer vor der Vergabeprüf-

stelle nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend ge-

macht werden (§ 104 Abs. 2 GWB). Über die instanzbeendenden Verwaltungs-

akte der Vergabekammern entscheidet ausschließlich das für den Sitz der Ver-

gabekammer zuständige Oberlandesgericht, bei dem ein Vergabesenat einzu-

richten ist (§ 116 Abs. 3 GWB). Es kann dahinstehen, ob § 130a Abs. 9 SGB V

seinem Wortlaut nach überhaupt dahin verstanden werden kann, dass er auch

die Zuständigkeitszuweisung für die Nachprüfung von Vergaben betreffen soll,

wie sie im Vierten Teil des GWB geregelt ist. Mit Sinn und Zweck von § 116

GWB ist ein solches Verständnis nicht zu vereinbaren. Bei systematischer, die

Entstehungsgeschichte des Vergaberechts und Sinn und Zweck der gesetzli-

chen Regelungen berücksichtigender Auslegung ist § 116 GWB auch insoweit

als die speziellere Norm anzuwenden.

aa) Die Annahme des Bundessozialgerichts, die Gerichte der Sozialge-

richtsbarkeit seien für die Überprüfung der Entscheidung einer Vergabekammer

zuständig, die eine Ausschreibung für Rabattvereinbarung betrifft, steht in un-

vereinbarem Widerspruch zu dem bei der Einrichtung von Vergaberechtsschutz

vom Gesetzgeber stets als Schutzgut betonten Interesse der Öffentlichkeit an

einem raschen Abschluss der Vergabeverfahren. In den deutschen parlamenta-

rischen Beratungen zum bevorstehenden Erlass der sogenannten Rechtsmittel-

richtlinie 89/665/EWG vom 21.12.1989 (ABl. Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33)

wurde die Perspektive langwieriger, womöglich durch mehrere Instanzen ge-

führter Gerichtsverfahren für den Vergaberechtsschutz als investitionshemmend

und nachteilhaft für die Allgemeinheit beurteilt (vgl. BR-Drs. 62/89, S. 2). Ent-

sprechend dieser repräsentativen Auffassung war es stets das besondere An-

liegen des deutschen Gesetzgebers, für die vergaberechtliche Nachprüfung ein

beschleunigtes Verfahren zur Verfügung zu stellen. In dem Umsetzungsmodell

des dem Vergaberechtsänderungsgesetz vorangegangenen Zweiten Gesetzes

zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes vom 26. November 1993

(BGBl. I S. 1928) hatte das in der Wahl eines Konzepts seinen Ausdruck gefun-

den, nach dem individuelle und einklagbare Rechtsansprüche der Bieter nicht

entstanden und der Rechtsschutz im vergaberechtlichen Beschleunigungsinte-

resse vollständig in die Exekutive eingebettet war (vgl. §§ 57b, 57c HGrG i. d.

F. des Zweiten HGrGÄndG; zur Rechtsentwicklung Beck'scher VOB/A-

Komm./Gröning Syst IV Rdn. 35 ff.). Mit dem Konzept des an die Stelle der

haushaltsrechtlichen Lösung tretenden Vergaberechtsänderungsgesetzes und

seinen speziell auf die Erfordernisse der Auftragsvergabe Rücksicht nehmen-

den Verfahrensregeln für die Nachprüfung sollten langwierige Rechtsstreitigkei-

ten weiterhin ausgeschlossen werden. Der Rechtsschutz sollte so ausgestaltet

werden, dass weder Investitionshindernisse entstehen noch die Mittelstands-

freundlichkeit des deutschen Vergaberechts in Frage gestellt wird (BT-Drs.

13/9340, S. 12). Deshalb wurde die Nachprüfung der Vergabeverfahren in ers-

ter Instanz weiterhin verwaltungsinternen Spruchkörpern übertragen, die orga-

nisatorisch weitgehend an die bisherigen Vergabeüberwachungsausschüsse

anknüpfen sollten. Ein weiteres Mittel der Beschleunigung besteht nach diesem

Konzept darin, dass gegen die Entscheidung der Kammer nur ein Rechtsmittel

zum Oberlandesgericht gegeben ist. Auf diese Weise soll erreicht werden, dass

nur eine gerichtliche

Instanz mit dem Rechtsstreit befasst wird

(BT-Drs. 13/9340, S. 13).

bb) Für die hier in Rede stehenden Rabattvereinbarungen sind Anhalts-

punkte für eine abweichende Interessenlage nicht zu erkennen, die eine unter-

schiedliche Behandlung rechtfertigen könnten. Für sie besteht vielmehr in be-

sonderem Maße ein Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss der

Vergabeverfahren. Mit ihnen wollte der Gesetzgeber zusätzliche Einsparpoten-

ziale bei der Beschaffung laufend benötigter Arzneimittel erschließen. Soweit

diese Beschaffungen nicht aufgeschoben oder zurückgestellt werden können,

droht bei Verzögerung der Vertragsabschlüsse ein verteuerter Einkauf. Um die

Regelungsziele des § 130a Abs. 8 SGB V nicht zu unterlaufen, muss daher

auch dem Gesetzgeber daran gelegen gewesen sein, vergaberechtlich beding-

te Verzögerungen bei der Beschaffung auf das unvermeidbare Mindestmaß zu

beschränken. Dafür ist das Rechtsschutzsystem des Vierten Teils des GWB mit

seinem lediglich über zwei Instanzen zu führenden Hauptverfahren und den

darin eingebetteten Eilverfahren zur Ermöglichung der Zuschlagserteilung vor

der Entscheidung in der Hauptsache im Interesse der Allgemeinheit am raschen

Abschluss der Vergabeverfahren (vgl. § 115 Abs. 2, § 118 Abs. 2, § 121 Abs. 1

Satz 2 GWB) prädestiniert. Herkömmliche Gerichtsverfahren mit einem prinzi-

piellen Rechtsmittelzug durch drei Instanzen, wie gerade im Sozialgerichtsge-

setz, konterkarieren dagegen das besondere vergaberechtliche Beschleuni-

gungsinteresse.

b) Dafür, dass der Gesetzgeber anlässlich der Beratungen, die zu § 130a

Abs. 9 SGB V geführt haben, die prozessualen Konsequenzen der Ausschrei-

bungspflichtigkeit bestimmter Beschaffungsvorgänge nicht mitbedacht hat und

diese jedenfalls nicht der Überprüfung im sozialgerichtlichen Verfahren un-

terstellen wollte, spricht auch die aktuelle Stellungnahme des Bundesrats zum

Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts. In dieser wird

zunächst davon ausgegangen, dass § 130a Abs. 9 SGB V die hier interessie-

rende Vergabeentscheidung nicht betrifft und die gegenteilige Auffassung des

Bundessozialgerichts kritisiert. Unter Hinweis u.a. auf die untragbar lange Ver-

fahrensdauer schlägt der Bundesrat dann vor, die Rechtswegzersplitterung, die

Folge der Entscheidung des Bundessozialgerichts wäre, durch eine Fassung

der §§ 104 und 116 GWB auszuschließen, die noch klarer als der jetzige Wort-

laut die Zuständigkeit der nach dem Vierten Teil des GWB vorgesehenen

Nachprüfungsinstanzen zum Ausdruck bringt (BR-Drs. 349/08).

Die vom Bundesrat abgegebene Stellungnahme belegt über den Vor-

schlag der Gesetzesänderung hinaus, dass sich auch aus § 51 Abs. 1 Nr. 2,

Abs. 2 SGG und aus § 69 Satz 2, 1 Halbs. SGB V in der durch das Gesetz zur

Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.

März 2007 (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz, BGBl. I S. 378) erhaltenen Fas-

sung nichts Stichhaltiges für die Ansicht des Bundessozialgerichts herleiten

lässt. Sämtliche Änderungen dieser Bestimmungen betreffen die Abgrenzungs-

schwierigkeiten im Verhältnis vom Sozialrecht zum Wettbewerbs- und Kartell-

recht, in die das Vergaberecht nicht ohne weiteres nur deshalb einbezogen

werden kann, weil es innerhalb des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrän-

kungen geregelt worden ist. Für die Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien wur-

de eine Konzeption im Rahmen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschrän-

kungen aus verfahrensrechtlichen Überlegungen und außerdem darum ge-

wählt, um dem gewandelten - zuvor haushaltsrechtlich geprägten - Verständnis

der Vergaberegeln Rechnung zu tragen und die wettbewerbliche Bedeutung

des heutigen Vergaberechts zu betonen (vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 12 f.). Als

Ausdruck eines besonderen Regelungszusammenhangs des Vergaberechts mit

dem materiellen Wettbewerbs- und Kartellrecht ist die Einbettung in das Gesetz

gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht zu sehen.

3. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach § 124 Abs. 2 GWB

kann im vorliegenden Fall nicht ergehen. Aufgrund des Beschlusses des Bun-

dessozialgerichts vom 22. April 2008 ist für den vorliegenden Rechtsstreit näm-

lich entschieden, dass für die Anfechtung des instanzbeendenden Beschlusses

der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 31. Oktober

2007 der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet ist. Diese Beurteilung

durch das Bundessozialgericht als desjenigen obersten Gerichtshofs des Bun-

des, der zuerst um die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs angegangen

worden ist (vgl. für negative Kompetenzkonflikte BGHZ 44, 14, 15), ist grund-

sätzlich einer abweichenden Entscheidung durch den Senat entzogen.

Die Rechtswegentscheidung des Bundessozialgerichts ergreift auch den

Rechtsbehelf, über den im Streitfall noch zu entscheiden ist. Ist im Streitfall für

die rechtliche Überprüfung des Beschlusses der Vergabekammer, der gemäß

§§ 55, 57 ff. VwVG NRW mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden soll, von der

Zuständigkeit der Sozialgerichte auszugehen, kann die rechtliche Überprüfung

der Entscheidung über die Anordnung von Zwangsmitteln, die die sofortige Voll-

ziehbarkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes voraussetzt, oder über die

Ablehnung einer solchen Anordnung nicht parallel zur Hauptsache in einem

anderen Rechtsweg erfolgen.

4. Nach allem wird das Oberlandesgericht Düsseldorf nunmehr über die

Anträge auf Androhung und Anordnung von Maßnahmen des Verwaltungs-

zwangs zu entscheiden haben.

Melullis

Scharen

Keukenschrijver

Asendorf

Gröning

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.04.2008 - VII-Verg 57/07 -