BGH Beschluss vom 05.08.2008 – 3 StR 224/08

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 224/08

BESCHLUSS

vom

5. August 2008

in der Strafsache

gegen

wegen Bestimmens einer Person unter 18 Jahren als Person über 21 Jahre zum

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerde-

führerin und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am

5. August 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Osnabrück vom 5. Dezember 2007 mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben,

a) soweit die Angeklagte wegen Bestimmens einer Person un-

ter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-

bungsmitteln (Ziffer II. 45 der Urteilsgründe) sowie wegen

unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Be-

täubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Zif-

fern II. 46 bis 48 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist;

b) im gesamten Strafausspruch;

c) soweit eine Entscheidung über die Unterbringung der Ange-

klagten in einer Entziehungsanstalt unterblieben ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens

mit Betäubungsmitteln in 44 Fällen, wegen Bestimmens einer Person unter

18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und wegen

unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit

mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit

ihrer Revision rügt die Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das

Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg;

im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das Rechtsmittel führt zur teilweisen Aufhebung des Schuldspruchs.

a) Die Verurteilung der Angeklagten wegen Bestimmens einer Person

unter 18 Jahren zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nach

§ 30 a Abs. 2 Nr. 1 BtMG (Fall II. 45 der Urteilsgründe) hält rechtlicher Nachprü-

fung nicht stand.

Unter "Bestimmen" im Sinne dieser Vorschrift ist nach den allgemeinen,

zu § 26 StGB entwickelten Grundsätzen die Einflussnahme auf den Willen ei-

nes anderen zu verstehen, die diesen zu dem im Gesetz beschriebenen Verhal-

ten bringt (vgl. BGHSt 45, 373, 374). Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn

der Täter dem Minderjährigen durch das Überlassen von Rauschgift lediglich

die Möglichkeit eröffnet, mit diesem Handel zu

treiben (BGHSt aaO

375). Das "Bestimmen" setzt mithin einen kommunikativen Akt voraus, der zu

dem Betäubungsmittelhandel durch den Minderjährigen führt (Weber, BtMG

2. Aufl. § 30 a Rdn. 76).

Eine derartige erfolgreiche Einflussnahme der Angeklagten auf den Wil-

len ihrer minderjährigen Tochter wird jedoch durch die Urteilsfeststellungen

nicht belegt. Danach gab die Angeklagte ihrer siebzehnjährigen Tochter vor

dem gemeinsamen Besuch einer Diskothek 20 Ecstasy-Tabletten, die diese in

ihrem Büstenhalter versteckte. Die Tochter wusste, "ohne dass die Angeklagte

es ihr sagen musste, was damit zu tun sei, nämlich diese gewinnbringend in der

Diskothek zu verkaufen."

Zwar hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Tochter der Ange-

klagten - wie dieser bekannt war - selbst keine Drogen konsumierte. Dennoch

belegt allein die Übergabe der Tabletten nicht die erforderliche Einflussnahme

auf den Willen der Tochter, die Betäubungsmittel in der Diskothek gewinnbrin-

gend zu veräußern. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die An-

geklagte es ihrer Tochter ausdrücklich untersagt hatte, weiterhin in ihrer Abwe-

senheit in der gemeinsamen Wohnung Ecstasy-Tabletten an Kunden gegen

Bezahlung herauszugeben (s. UA S. 5).

Dem Urteil lässt sich darüber hinaus aber auch nicht entnehmen, dass

die Tochter der Angeklagten in der Diskothek Aktivitäten zum gewinnbringen-

den Absatz der Tabletten entfaltete. Es erschöpft sich vielmehr in der Feststel-

lung, dass die Tochter beim Verlassen der Diskothek die Tabletten nicht mehr

bei sich hatte. Ebensowenig belegt das Urteil, dass die Tochter die Tabletten

lediglich für die Angeklagte in die Diskothek geschmuggelt und diese sie dort

gewinnbringend veräußert hätte. Der Angeklagten kann daher nach den bishe-

rigen Feststellungen auch nicht angelastet werden, sie habe ihre Tochter dazu

bestimmt, ihren eigenen Betäubungsmittelhandel zu fördern (§ 30 a Abs. 2

Nr. 1 BtMG letzte Tatvariante).

b) Ebenfalls keinen Bestand hat die Verurteilung der Angeklagten wegen

unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit

mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

in den Fällen II. 46 bis 48 der Urteilsgründe.

Das Landgericht hat es versäumt, Feststellungen zum Wirkstoffgehalt

der jeweiligen Betäubungsmittel zu treffen. Der Senat ist daher nicht in der Lage

zu prüfen, ob die Strafkammer in allen Fällen rechtsfehlerfrei davon ausgegan-

gen ist, dass die Taten eine nicht geringe Menge von Betäubungsmitteln im

Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG zum Gegenstand hatten.

Im Hinblick auf die große Menge der eingeführten Ecstasy-Tabletten wird es

aber jedenfalls im Fall II. 46 der Urteilsgründe nahe liegen, dass der Grenzwert

der nicht geringen Menge überschritten wurde.

2. Der Wegfall der in den Fällen II. 45 bis 48 verhängten Einzelstrafen

führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe.

3. Der Rechtsfolgenausspruch kann darüber hinaus keinen Bestand ha-

ben, soweit das Landgericht eine Entscheidung über die Frage der Unterbrin-

gung der Beschwerdeführerin in einer Entziehungsanstalt unterlassen hat.

Nach den Feststellungen konsumierte die Angeklagte ab dem Jahr 2003

Cannabis sowie seit Anfang 2004 Kokain, und zwar im Laufe der Zeit regelmä-

ßig zwei bis drei Gramm an den Wochenenden, später zusätzlich Ecstasy in

einer Dosierung von zunächst zwei bis drei, dann bis zu neun Pillen pro Abend.

Hinzu trat der Konsum von Amphetamin bis zu zwei bis drei Gramm täglich so-

wie Ende 2006 von Heroin, entweder nasal mit Kokain oder "auf Blech" ge-

raucht. Schließlich nahm sie reines MDMA alle zwei Wochen in einem Getränk

zu sich. Die polytoxikomane Angeklagte beging sämtliche Taten auch aufgrund

ihrer Betäubungsmittelabhängigkeit und finanzierte mit den Gewinnen aus den

Verkaufsgeschäften auch ihren eigenen Konsum. Mittlerweile hat die Angeklag-

te ihre Betäubungsmittelabhängigkeit erkannt und will ihr mit einer Therapie be-

gegnen.

Unter diesen Umständen musste das Landgericht die Voraussetzungen

der Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt prüfen (st.

Rspr.; vgl. u. a. BGHR StGB § 64 Abs. 1 Hang 4 und 5; BGH NStZ 2005, 210).

Dass nur die Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung

der Unterbringungsanordnung nicht (BGHSt 37, 5). Sie hat die Nichtanwendung

des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht von ihrem Rechtsmittelangriff

ausgenommen.

Für die neue Hauptverhandlung wird auf § 246 a Satz 2 StPO hingewie-

sen.

Becker Miebach Pfister

Sost-Scheible Schäfer