BGH Urteil vom 06.08.2008 – XII ZR 67/06
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ja
Verkündet am: 6. August 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Abs. 2; UStG § 1 Abs. 1
a) Die Anfechtung eines Mietvertrages über Geschäftsräume wegen arglistiger Täuschung ist auch nach Überlassung der Mieträume und Beendigung des Mietvertrages neben der Kündigung zulässig.
Sie wirkt gemäß § 142 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses zurück.
b) Der in Höhe der ortsüblichen Miete bestehende Anspruch auf Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB unterliegt bei nichtigem Mietvertrag wie ein Miet- zinsanspruch der Umsatzsteuer (Fortführung Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95 - NZM 1998, 192).
BGH, Urteil vom 6. August 2008 - XII ZR 67/06 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. August 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richte-
rin Weber-Monecke, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina
und den Richter Dr. Klinkhammer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des
Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29. März 2006 auf-
gehoben.
Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-
rufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Abwicklung eines inzwischen beendeten,
von der Beklagten nachträglich wegen arglistiger Täuschung angefochtenen
Mietvertrages über Wohn- und Geschäftsräume.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlicher Miete und
rückständiger Nebenkosten. Sie hatte zunächst von der Beklagten und den frü-
heren weiteren Beklagten zu 2 und 3 Räumung und Herausgabe des Mietob-
jekts verlangt. Insoweit war der Rechtsstreit von den Parteien in der mündlichen
Verhandlung vor dem Landgericht am 28. August 2002 übereinstimmend für
erledigt erklärt worden.
Die Klägerin schloss am 30. Juli 1997 mit der Beklagten für die Zeit vom
1. August 1997 bis zum 31. Juli 2002 einen Mietvertrag über "Büroräume im
Souterrain, Hochparterre und 2. Obergeschoss" (§ 1 Ziff. 1 des Mietvertrages)
in einer von ihr 1996/1997 sanierten Altbauvilla. Beide Parteien konnten den
Mietvertrag durch einmalige Option um fünf Jahre verlängern (§ 2 Ziff. 2 des
Mietvertrages). Laut § 1 Ziff. 2 des Mietvertrages wurden die Mieträume in voll-
ständig renoviertem und für den vertragsgemäßen Gebrauch nutzbaren Zu-
stand übergeben.
Der monatliche Staffelmietzins wurde zunächst mit 8.200 DM sowie
60 DM für den Kfz-Stellplatz jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Die
monatliche Betriebs- und Nebenkostenvorauszahlung sollte 1.341 DM betragen
(§ 4 Ziff. 3 des Mietvertrages).
Die Beklagte vermietete mit Zustimmung der Klägerin die Räume im
Souterrain und im Hochparterre als Büroräume zum Betrieb einer Anwaltskanz-
lei an die früheren Beklagten zu 2 und zu 3. Das zweite Obergeschoss vermie-
tete sie an die frühere Beklagte zu 3 als Wohnraum.
Die Beklagte zahlte wegen verschiedener behaupteter Mängel seit No-
vember 1997 zeitweise lediglich eine geminderte Miete und gekürzte Neben-
kostenvorauszahlung. Die Klägerin veranlasste verschiedene Mängelbeseiti-
gungsmaßnahmen.
Wegen der Zahlungsrückstände erklärte die Klägerin am 8. Februar 2000
und in der Folgezeit wiederholt die fristlose Kündigung des Mietvertrages.
Mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 teilte die Beklagte der Klägerin
mit, dass sie die Wohnräume im zweiten Obergeschoss zum 31. Dezember
2001 geräumt an die Klägerin herausgeben werde und übte vorsorglich das
vertraglich vereinbarte Optionsrecht zur Verlängerung des Mietvertrages um
weitere fünf Jahre aus. Mit weiterem Schreiben vom 24. Juli 2002 erklärte sie
der Klägerin, sie werde im Hinblick darauf, dass der Mietvertrag am 31. Juli
2002 vertragsgemäß ende, das Mietobjekt an diesem Tag geräumt an die Klä-
gerin herausgeben.
Das Landgericht hat der gegen die Beklagte zuletzt auf Zahlung von
76.599,27 € gerichteten Klage in Höhe von 48.696,49 € stattgegeben und die
Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat der Beklagten und den früheren Beklag-
ten zu 2 und zu 3 gemäß § 91 a ZPO die Kosten der Räumungsklage auferlegt.
Gegen dieses Urteil haben die Klägerin, die Beklagte und die früheren Beklag-
ten zu 2 und zu 3 Berufung eingelegt. In zweiter Instanz hat die Beklagte mit
Schriftsatz vom 6. August 2004 die Anfechtung des Mietvertrages wegen arglis-
tiger Täuschung erklärt und Hilfswiderklage auf Rückzahlung der geleisteten
Kaution zuzüglich Zinsen in Höhe von insgesamt 15.320,69 € sowie Stufenwi-
derklage auf Abrechnung der Mietkaution von 12.761,85 € nebst angefallenen
Zinsen und Zahlung des sich danach ergebenden Betrages an die Beklagte
erhoben.
Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage ab-
gewiesen und die Klägerin auf die Hilfswiderklage verurteilt, an die Beklagte
12.761,85 € zu zahlen. Im Übrigen hat es die Hilfswiderklage der Beklagten ab-
gewiesen und deren Stufenwiderklage als unzulässig zurückgewiesen. Die Be-
rufungen der Klägerin und der früheren Beklagten zu 2 und zu 3 hat das Beru-
fungsgericht zurückgewiesen. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung und
ihre Verurteilung zur Zahlung richtet sich die Revision der Klägerin, die der Se-
nat dahin auslegt, dass die Klägerin das Berufungsurteil nur angreift, soweit es
sie beschwert.
Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Fragen zugelas-
sen, ob die Anfechtung eines Mietvertrages nach Überlassung der Mietsache
neben der Kündigung - gegebenenfalls mit Rückwirkung - zulässig ist, ferner ob
ein steuerbares Geschäft im Hinblick auf den Nutzungsersatzanspruch aus un-
gerechtfertigter Bereicherung anzunehmen ist.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zu-
rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Zah-
lungsanspruch gegen die Beklagte wegen der Nutzung der Mieträume. Mietver-
tragliche Ansprüche bestünden schon deshalb nicht, weil die Beklagte den
Mietvertrag wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten habe.
Die Klägerin habe die Beklagte arglistig über die Gebrauchstauglichkeit
der Souterrainräume als vollwertige Büroräume getäuscht. Aufgrund des ein-
deutigen Wortlauts des schriftlichen Mietvertrages und der Anhörung der Par-
teien stehe zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die Parteien
übereinstimmend eine Vermietung des Souterrains zur Nutzung als vollwertige
Büroräume gewollt hätten und Hinweise auf eine etwaige eingeschränkte Be-
nutzbarkeit durch die Klägerin auch nicht erteilt worden seien. Die Räume im
Souterrain seien jedoch öffentlich-rechtlich nur zur Nutzung als Nebenflächen,
in denen ein dauernder Aufenthalt von Menschen nicht gestattet sei, zugelas-
sen und hätten deshalb - ungeachtet ihrer tatsächlichen Nutzbarkeit - nicht als
Büroräume genutzt werden dürfen. Die Klägerin habe somit der Beklagten im
Souterrain Räume vermietet, die für den vertragsgemäß vorausgesetzten
Zweck, nämlich zur Nutzung als vollwertige Büroflächen, nicht geeignet gewe-
sen seien. Hierüber sei die Beklagte getäuscht worden. Denn sie habe die ein-
geschränkte Nutzungsmöglichkeit bei Abschluss des Mietvertrages weder ge-
kannt noch kennen müssen. Die Klägerin habe die Beklagte auch arglistig ge-
täuscht. Nach der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Berufungsge-
richts fest, dass die Klägerin die eingeschränkte Nutzbarkeit des Souterrains
gekannt und bewusst gegenüber der Beklagten verschwiegen habe. Dies erge-
be sich aus den Aussagen der Zeugen K. -von K. und von B. , die
übereinstimmend bekundet hätten, die Klägerin sei schon in der Planungsphase
der Sanierungsarbeiten davon in Kenntnis gesetzt worden, dass insbesondere
im Hinblick auf den Fußbodenaufbau die Souterrainräume nicht als vollwertige
Büroräume hergestellt werden könnten. Dementsprechend sei mit dem Bauan-
trag in Abstimmung mit der Klägerin auch nur eine Genehmigung zur Nutzung
der Räume im Souterrain als Nebenfläche beantragt worden. Diese Aussagen
der Zeugen stünden im Einklang mit den von der Klägerin gestellten Anträgen
und Eingaben im Baugenehmigungsverfahren, in denen die Räume im Souter-
rain stets als Büronebenräume bezeichnet gewesen seien. Schließlich habe die
Klägerin bei ihrer Anhörung selbst eingeräumt, die Räume im Souterrain seien
als Nebenflächen im Bauantrag deklariert worden, um leichter eine Baugeneh-
migung zu erhalten. Sie habe folglich billigend in Kauf genommen, dass die ver-
tragsgemäß vorgesehene Nutzung bauordnungsrechtlich nicht zulässig gewe-
sen sei. Darin liege jedenfalls eine bedingt vorsätzliche Täuschung der Beklag-
ten durch das Verschweigen entscheidungserheblicher Tatsachen für die Nut-
zung der Mieträume. Diese Täuschung sei auch für den Abschluss des Mietver-
trages kausal gewesen. Es habe auf der Hand gelegen, dass die Beklagte den
Mietvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die Räu-
me im Untergeschoss nur als Nebenflächen genutzt werden durften. Der Kläge-
rin sei zudem klar gewesen, dass bei fehlender Nutzbarkeit als vollwertige Bü-
roräume insgesamt nur ein niedrigerer Mietpreis zu erzielen gewesen sei.
Die Beklagte habe die Anfechtung auch binnen der Jahresfrist des § 124
BGB erklärt. Sie habe von der mangelnden Nutzbarkeit der Räume im Souter-
rain als Bürovollflächen erst am 24. März 2004 im Verhandlungstermin beim
Oberlandesgericht in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen ihren Architekten
K. -von K. Kenntnis erlangt. In diesem Termin habe der Zeuge K. -
von K. erklärt, eine Nutzung der Souterrainräume als Büroräume sei von
vornherein nicht in Betracht gekommen, weil hierfür umfangreiche Baumaß-
nahmen hätten durchgeführt werden müssen, welche die Klägerin nicht habe
vornehmen wollen. Eine frühere Kenntnis der Beklagten könne nicht positiv
festgestellt werden.
Der Anfechtung stehe auch nicht entgegen, dass der Mietvertrag tatsäch-
lich durchgeführt und zwischenzeitlich sogar längst beendet worden sei. Dies
habe nicht zur Folge, dass die Wirkung der Anfechtung entgegen § 142 Abs. 1
BGB keine Nichtigkeit des Mietverhältnisses von Anfang an nach sich ziehe,
sondern ausnahmsweise nur eine Nichtigkeit mit Wirkung ab Zugang der An-
fechtungserklärung eintrete. Diese Rechtsfragen zur Anfechtbarkeit von Miet-
verträgen seien in der Literatur seit längerer Zeit umstritten. Das Berufungsge-
richt folge der Auffassung, wonach es beim Mietvertrag bei den allgemeinen
Wirkungen der Anfechtung, insbesondere der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts
von Anfang an, bleibe. Die Regeln über die Anfechtung im Allgemeinen Teil des
BGB hätten grundsätzlich für alle Verträge Geltung. Ein hinreichender Grund für
einen gänzlichen Ausschluss der Anfechtung oder eine Abweichung von der
gesetzlichen Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 BGB sei nicht gegeben. Die in den
Bereichen des Gesellschafts- und Arbeitsrechts angestellten Überlegungen sei-
en auf die Geschäftsraummiete nicht übertragbar. Die sich dort aus sozialen
Erwägungen ergebenden Einschränkungen könnten allenfalls im Wohnungs-
mietrecht, nicht aber im Gewerbemietrecht herangezogen werden, weil ver-
gleichbare soziale Verbundenheiten wie im Arbeits- und Gesellschaftsrecht bei
der Gewerbemiete nicht vorlägen. Es handele sich dabei vielmehr um ein
schlichtes, auf Austausch angelegtes Dauerschuldverhältnis ohne die Begrün-
dung irgendwie gearteter persönlicher Beziehungen. Die teilweise erwähnten
Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung in Vollzug gesetzter Mietverhältnisse
rechtfertigten nicht das Abweichen von gesetzlichen Vorschriften. Die Rückab-
wicklung sei rechtlich und tatsächlich möglich und könne nach den Regeln des
Bereicherungsausgleichs durchgeführt werden.
Auch die Gewährleistungsregeln in §§ 536 ff. BGB ersetzten die Regeln
über die Anfechtung nicht. Eine Parallele zum Kaufrecht könne nicht zur Ein-
schränkung der Anfechtungsmöglichkeiten im Mietrecht herangezogen werden.
Zum einen sei auch im Kaufrecht eine derartige Einschränkung umstritten, zum
andern sei die Interessenlage dort eine andere als im Mietrecht.
Da das Mietverhältnis aufgrund der Anfechtung als von Anfang an nichtig
anzusehen sei, könne die Klägerin entsprechend ihrer Hilfsbegründung gegen
die Beklagte Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen.
Der Klägerin stehe als Eigentümerin der Räume ein Anspruch auf Wertersatz
aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 , 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu. Zu ersetzen sei
der objektive Verkehrswert der Gebrauchsvorteile, welche die Beklagte erlangt
habe. Dabei seien die Wohn- und Büroräume sowie der Pkw-Stellplatz zu be-
rücksichtigen. Zwar könnten grundsätzlich auch verbrauchsabhängige Neben-
kosten zu den erlangten Vorteilen gehören. Hierzu habe die Klägerin allerdings
unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nicht schlüssig
vorgetragen. Hinsichtlich der Jahre bis 2000 seien Nebenkostenabrechnungen
erstellt worden und in eine Gesamtabrechnung eingeflossen. Diese beinhalte zu
erheblichen Teilen verbrauchsunabhängige Bestandteile (z.B. 30 % Grundkos-
ten für Heizung und Warmwasser, Versicherungen, Grundsteuer), die nach Be-
reicherungsrecht nicht verlangt werden könnten, weil es sich nicht um Ge-
brauchsvorteile oder gezogene Nutzungen handele. Dem Vortrag der Klägerin
könne nicht entnommen werden, hinsichtlich welcher konkreten Nutzungsvortei-
le eine Bereicherung der Beklagten noch vorliegen solle. Die vorgelegten Ab-
rechnungen sprächen im Gegenteil eher für eine Überzahlung durch die Be-
klagte. Von den Ansprüchen der Klägerin seien die von der Beklagten im Laufe
der Jahre auf das nichtige Mietverhältnis erbrachten Leistungen in Abzug zu
bringen. Nach einer Saldierung der gegenseitigen Ansprüche verbleibe kein
Überschuss zu Gunsten der Klägerin. Damit sei die Hilfsaufrechnung der Be-
klagten mit dem Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Kaution gegens-
tandslos.
Der Beklagten stehe gegen die Klägerin der mit der Hilfswiderklage er-
hobene Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Mietkaution aus Bereiche-
rungsrecht zu. Die Klägerin habe aufgrund des anfechtungsbedingten Wegfalls
des Mietvertrages keinen Anspruch auf die Kaution. Die gegenüber dem Rück-
zahlungsanspruch erklärte Hilfsaufrechnung der Klägerin mit Schadensersatz-
ansprüchen wegen Ausübung der Verlängerungsoption durch die Beklagte grei-
fe nicht durch. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch scheide schon des-
halb aus, weil der Mietvertrag als Grundlage für etwaige Ansprüche insgesamt
nach der Anfechtung entfallen sei. Es sei auch keine andere Rechtsgrundlage
gegeben.
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen
Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass
die Klägerin die Beklagte arglistig darüber getäuscht hat, dass es sich bei den
Räumen im Souterrain - ungeachtet ihrer tatsächlichen Nutzbarkeit - um Büro-
nebenflächen gehandelt hat, die zum dauernden Aufenthalt von Menschen nicht
zugelassen waren und damit als vollwertige Büroräume nicht genutzt werden
durften.
Der dagegen gerichtete Einwand der Revision, das Berufungsgericht
verstoße gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze, wenn es aus
der rechtlichen Unzulässigkeit der Nutzung schließe, die Räume seien auch
tatsächlich nicht als Büroräume nutzbar gewesen, greift nicht. Zum einen hat
das Berufungsgericht diesen Schluss nicht gezogen. Zum anderen steht es der
Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht entgegen, dass die Räume von
der Beklagten tatsächlich als Büroräume genutzt worden sind. Für die Anfecht-
barkeit der auf Abschluss des Mietvertrages gerichteten Willenserklärung ist
vielmehr entscheidend, ob die Klägerin durch positives Tun oder Unterlassen
gegenüber der Beklagten das Vorhandensein eines Umstandes vorgespiegelt
hat, der für deren Willensbildung, den Mietvertrag abzuschließen, von wesentli-
cher Bedeutung war.
Davon ist nach den getroffenen Feststellungen auszugehen. Die Klägerin
hat es unterlassen, die Beklagte über den Umstand in Kenntnis zu setzen, dass
die Souterrainräume aufgrund ihres baulichen Zustands für den dauernden
Aufenthalt von Menschen bauordnungsrechtlich nicht genehmigt und auch nicht
genehmigungsfähig waren, und damit nicht als vollwertige Büroräume genutzt
werden durften. Dieser Umstand war, wie das Berufungsgericht zu Recht ange-
nommen hat, für die Entscheidung der Beklagten, den Mietvertrag abzuschlie-
ßen, von wesentlicher Bedeutung. Denn sie wollte die Souterrainräume zur
Nutzung als Büroräume mieten. Im Hinblick darauf, dass bei einer bauord-
nungswidrigen Nutzung mit einer behördlichen Nutzungsuntersagung gerechnet
werden musste, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte den
Mietvertrag, wie geschehen, abgeschlossen hätte, wenn sie Kenntnis von der
insoweit fehlenden Genehmigung gehabt hätte.
Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei und von der Revision
nicht beanstandet aufgrund der Aussagen der Zeugen K. -von K. und
von B. sowie des von der Klägerin selbst unterzeichneten, am 2. Februar
1996 eingereichten Antrags auf Baugenehmigung angenommen, dass die Klä-
gerin bei Abschluss des Mietvertrages, am 30. Juli 1997, die eingeschränkte
Nutzbarkeit des Souterrains gekannt und diese der Beklagten bewusst ver-
schwiegen hat.
Die Klägerin hat somit die Beklagte durch arglistige Täuschung zum Ab-
schluss des Mietvertrages veranlasst. Die hierauf gestützte, von der Beklagten
mit Schriftsatz vom 6. August 2004 erklärte, der Klägerin am 12. August 2004
zugestellte Anfechtung des Mietvertrages ist nach den unangegriffenen Fest-
stellungen des Berufungsgerichts auch binnen der Jahresfrist des § 124 Abs. 1
BGB erfolgt und damit wirksam.
2. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Anfechtung
nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Mietvertrag zum Zeitpunkt der An-
fechtung tatsächlich durchgeführt und sogar beendet war.
Während nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur eine
Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung vor Übergabe der
Mietsache uneingeschränkt zulässig ist und gemäß § 142 Abs. 1 BGB Nichtig-
keitswirkung von Anfang an entfaltet, besteht Uneinigkeit darüber, ob und ge-
gebenenfalls mit welcher Rechtsfolge eine Anfechtung des Mietvertrages we-
gen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB auch nach Übergabe der
Mietsache möglich ist.
a) Teilweise wird vertreten, das Recht zur Anfechtung wegen arglistiger
Täuschung werde, sobald der Mietvertrag durch Überlassung der Mietsache
vollzogen sei, durch das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund
gemäß § 543 BGB verdrängt, soweit sich der Willensmangel auf verkehrswe-
sentliche Eigenschaften des Mietobjekts selbst beziehe (Roquette Das Miet-
recht des Bürgerlichen Gesetzbuches vor §§ 537 bis 542 Rdn. 16, 20; Sternel
Mietrecht 3. Aufl. I Rdn. 245; Bub in: Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und
Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 673; offen gelassen in Senatsurteil BGHZ
137, 255, 266). Die Verdrängung der Anfechtungsmöglichkeit durch die Ge-
währleistungs- und Kündigungsvorschriften benachteilige den Anfechtungsbe-
rechtigten nicht, weil diese ihm einerseits wie bei der Anfechtung die Möglich-
keit gäben, das Vertragsverhältnis aufzulösen, andererseits die Rückabwicklung
erleichterten. Habe der Anfechtungsberechtigte die Vertragsleistung der Ge-
genseite in Anspruch genommen, so verdiene er es nicht, besser gestellt zu
werden als bei einer fristlosen Kündigung (Sternel aaO).
b) Nach der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur
kann zwar eine auf Abschluss eines Mietvertrages gerichtete Willenserklärung
auch nach Überlassung der Mietsache wegen arglistiger Täuschung stets ange-
fochten werden (RGZ 157, 173, 174; KG NZM 2002, 21; LG Mannheim ZMR
1990, 303; Emmerich/Sonnenschein/Rolfs Miete 9. Aufl. § 542 BGB Rdn. 82;
Soergel/Heintzmann BGB 12. Aufl. vor § 542 Rdn. 2; Hübner/Griesbach/Schrei-
ber in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete Kap. 14 Rdn. 214;
Kraemer in: Bub/Treier aaO Kap. III Rdn. 1326; MünchKomm/Häublein BGB
5. Aufl. vor § 536 Rdn. 24). Umstritten ist jedoch, ob die nach Überlassung der
Mietsache erfolgte Anfechtung den Mietvertrag gemäß § 142 Abs. 1 BGB rück-
wirkend (ex tunc) oder nur mit Wirkung ab Zugang der Anfechtungserklärung
(ex nunc) vernichtet (offen gelassen in Senatsurteil BGHZ 137, 255, 266 und
BGH Urteil vom 10. Juli 1968 - VIII ZR 180/66 - WM 1968, 1306, 1307).
aa) Die Ansicht, die die Anfechtung vollzogener Mietverträge wegen arg-
listiger Täuschung entgegen § 142 Abs. 1 BGB nur mit Wirkung ab Zugang der
Anfechtungserklärung (ex nunc) zulässt, beruft sich zur Begründung zum einen
darauf, dass ein bereits vollzogenes Mietverhältnis nur unter Inkaufnahme gro-
ßer Schwierigkeiten abgewickelt werden könne und deshalb eine Beendigung
ex nunc sachgerechter sei (Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 9. Aufl. vor § 535
BGB Rdn. 7; Staudinger/Rolfs BGB [2006] § 542 Rdn. 179). Zum anderen stellt
sie darauf ab, dass eine einmal begonnene Dauerleistung nur beendet, nicht
aber rückgängig gemacht werden könne (vgl. Roquette aaO vor §§ 537 bis 542
Rdn. 17; LG Nürnberg-Fürth MDR 1966, 1003, 1004). Schließlich verweist sie
darauf, dass mit Bezug der Mieträume ein sozialer Tatbestand geschaffen wer-
de, der einen Bestands- und Vertrauensschutz begründe (für die Wohnraum-
miete: Hille WuM 1984, 292, 293) und in Anlehnung an die Rechtsprechung
zum Gesellschafts- und Arbeitsrecht für die Zulassung einer Anfechtung mit
Wirkung ex nunc spreche.
bb) Die Auffassung, die auch bei der Anfechtung in Vollzug gesetzter
Mietverträge wegen arglistiger Täuschung von der in § 142 Abs. 1 BGB gere-
gelten rückwirkenden Vernichtung des Rechtsgeschäfts ausgeht (RGZ 86, 334;
102, 225, 226; 157, 173, 174; KG MDR 1967, 404; KG NZM 2002, 21; Soer-
Rdn. 20; Schmid DWW 1985, 302; Fischer NZM 2005, 567, 571; Emmerich
NZM 1998, 692, 694 f.) verweist darauf, dass für Mietverträge kein Anlass be-
stehe, von der gesetzlichen Bestimmung des § 142 Abs. 1 BGB durch Richter-
recht abzuweichen. Es handele sich bei Mietverträgen um "normale" schuld-
rechtliche Verträge, für die grundsätzlich die Vorschriften des allgemeinen Teils
des BGB Geltung hätten. Es sei nicht ersichtlich, was bei der Rückabwicklung
eines fehlerhaften Mietvertrages nach den bereicherungsrechtlichen Vorschrif-
ten erschwert sein solle.
Auch sei beim Mietvertrag eine dem Arbeits- oder Gesellschaftsvertrag
vergleichbare Interessenlage, die eine Einschränkung der Anfechtungswirkung
rechtfertigen könne, nicht gegeben. Im Gegensatz zum Arbeits- oder Gesell-
schaftsvertrag werfe die Rückabwicklung beim Mietvertrag auch keine besonde-
ren Schwierigkeiten auf, weil es sich um ein einfach strukturiertes synallagmati-
sches Austauschverhältnis handele (Hille WuM 1984, 292; Emmerich NZM
1998, 692, 695; Fischer NZM 2005, 567, 570; Weimar MDR 1966, 1004). So-
weit die Rückwirkung damit abgelehnt werde, der Vollzug des Mietverhältnisses
habe einen sozialen Tatbestand geschaffen, der nur noch für die Zukunft besei-
tigt werden könne, könne diese Überlegung im Bereich des Gesellschafts- und
Arbeitsrechts berechtigt sein. Jedenfalls für das Gebiet der Geschäftsraummie-
te lasse sich ein die Rückabwicklung ausschließender sozialer Einschlag jedoch
nicht erkennen (KG NZM 2002, 21).
3. Der Senat schließt sich in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht
der letzteren Ansicht an.
a) Das Recht zur Anfechtung der auf Abschluss des Mietvertrages ge-
richteten Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung wird auch nach Vollzug
des Mietvertrages nicht durch die mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften
(§§ 536 ff. BGB) und das Recht zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 BGB
verdrängt, weil die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung einerseits und die
Gewährleistungs- sowie die Kündigungsvorschriften andererseits unterschiedli-
che Sachverhalte regeln und unterschiedliche Schutzzwecke haben.
Während die Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB die rechtsgeschäftliche
Entschließungsfreiheit schützt und deren Beeinträchtigung durch rückwirkende
Vernichtung der Erklärung beseitigt, ist Gegenstand der Gewährleistungsrechte
und der außerordentlichen Kündigung eine aktuelle Leistungsstörung, der durch
Minderung und Schadensersatz bzw. durch Beendigung des Vertrages Rech-
nung getragen wird (vgl. Staudinger/Rolfs aaO § 542 BGB Rdn. 179). Diese
unterschiedlichen Schutzzwecke lassen es nicht zu, dass das Anfechtungsrecht
wegen arglistiger Täuschung nach Überlassung der Mietsache durch das Recht
zur außerordentlichen Kündigung verdrängt wird.
b) Eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 142 Abs. 1
BGB ist nach Ansicht des Senats bei der Geschäftsraummiete nicht gerechtfer-
tigt.
aa) Die Schwierigkeiten, die sich bei der Rückabwicklung vollzogener
Dauerschuldverhältnisse aufgrund des Zeitablaufs und der Anzahl der rückab-
zuwickelnden Leistungen ergeben, rechtfertigen keine Ausnahme von der ge-
setzlichen Regelung. Die gleichen Schwierigkeiten bestehen bei Mietverträgen,
einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsmöglichkeit gezweifelt wird
(Hille WuM 1984, 292; Fischer NZM 2005, 567, 570).
bb) Besonderheiten, die bei in Vollzug gesetzten Arbeits- und Gesell-
schaftsverträgen dazu geführt haben, dass von der Rückwirkung abgegangen
wurde, liegen bei der Geschäftsraummiete nicht vor. Weder besteht - wie beim
Arbeitsverhältnis - eine besonders intensive Leistungsbeziehung mit starkem
Persönlichkeitsbezug und mit Eingliederung in eine soziale Organisation, noch
ist - wie beim Gesellschaftsverhältnis - ein erhöhtes Verkehrsschutzbedürfnis
für Gläubiger vorhanden, die durch eine rückwirkende Anfechtung ihr Haftungs-
subjekt verlieren würden. Vielmehr handelt es sich bei dem Mietvertrag - anders
als beim Arbeits- oder Gesellschaftsvertrag - um ein einfach strukturiertes
synallagmatisches Austauschverhältnis, bei dem die Rückabwicklung keine be-
sonderen Schwierigkeiten aufwirft.
cc) Zur Einschränkung der Anfechtungsmöglichkeiten wegen arglistiger
Täuschung kann für das Mietrecht auch keine Parallele zum Kaufrecht heran-
gezogen werden. Denn durch die Gewährleistungsvorschriften vor allem der
§§ 434 ff. BGB beim Kauf wird nur die Irrtumsanfechtung (§ 119 Abs. 2 BGB),
nicht aber die Anfechtung nach § 123 BGB ausgeschlossen. Dem Käufer ste-
hen dieses Anfechtungsrecht und Ansprüche aus Gewährleistung, sofern ihre
jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind, wahlweise zu (MünchKomm/Kramer
BGB 5. Aufl. § 123 Rdn. 35).
dd) Entgegen der Ansicht der Revision spricht die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs zum Ausschluss des Rücktritts vom Mietvertrag nach Über-
lassung der Mietsache in Fällen, in denen eine Auflösung des Vertrages durch
fristlose Kündigung möglich ist (BGHZ 50, 312, 315), nicht dafür, dass auch die
Anfechtung von Mietverträgen nur für die Zukunft wirkt. Der Bundesgerichtshof
hat die Einschränkung der Rücktrittsmöglichkeit darauf gestützt, dass bei in
Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen eine Rückabwicklung nach § 346
ff. BGB in der Regel nicht den Interessen der Parteien entspreche und ange-
sichts der insbesondere bei längerer Vertragsdauer entstehenden erheblichen
Durchführungsschwierigkeiten zu Unzuträglichkeiten führe. Von einer solchen
Interessenlage kann bei einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht
ausgegangen werden. Die Partei, die aufgrund der arglistigen Täuschung zu
einer Willenserklärung veranlasst worden ist, die sie bei Kenntnis der Umstände
nicht abgegeben hätte, hat ein schutzwürdiges Interesse an der rückwirkenden
Vernichtung ihrer Willenserklärung. Diesem Interesse trägt § 142 Abs. 1 BGB
Rechnung. Demgegenüber regelt der auf Nichterfüllung gestützte Rücktritt,
ebenso wie die mietrechtlichen Gewährleistungsansprüche und die Kündigung
aus wichtigem Grund, die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen.
ee) Auch das Argument, die Rückgängigmachung der vollzogenen Ver-
mieterleistung sei mit der Ingebrauchnahme der Mietsache durch den Mieter
nicht mehr möglich (Roquette vor §§ 537 bis 542 Rdn. 17), trägt nicht. Das Be-
reicherungsrecht sieht für den Fall, dass die Herausgabe wegen der Beschaf-
fenheit des Erlangten nicht möglich ist, gemäß § 818 Abs. 2 BGB vor, dass der
Wert zu ersetzen ist.
ff) Schließlich lassen sich bei der Geschäftsraummiete in der Regel auch
keine sozialen Belange feststellen, die ggf. einen erhöhten Bestandsschutz in
Vollzug gesetzter Mietverträge und deshalb eine Einschränkung der Wirkung
der Anfechtung auf den Zeitpunkt des Zugangs der Anfechtungserklärung er-
forderlich machen könnten.
4. Die Anfechtung des Mietvertrages durch die Beklagte ist auch nicht
nach Treu und Glauben als unzulässige Rechtsausübung ausgeschlossen. Eine
solche Einschränkung der Anfechtung greift ein, wenn die Rechtslage des Ge-
täuschten durch die arglistige Täuschung nicht oder nicht mehr beeinträchtigt ist
(Staudinger/Looschelders/Olzen BGB [2005] § 242 Rdn. 444 m.w.N.).
Davon kann hier nicht ausgegangen werden.
Die Beklagte hat zwar die Mieträume bis zu dem vertraglich vereinbarten Ab-
lauf, am 31. Juli 2002, als Büroräume genutzt, ohne dass die Nutzung durch ein
Einschreiten der Baubehörde beeinträchtigt gewesen wäre. Insoweit hat sich
die arglistige Täuschung der Klägerin zum Zeitpunkt der Anfechtung nicht mehr
nachteilig ausgewirkt. Die arglistige Täuschung der Klägerin wirkt aber dadurch
weiter zu Lasten der Beklagten, weil diese für die Souterrainräume einen Miet-
preis vereinbart hat, der auf der fehlerhaften Annahme beruhte, es handele sich
um vollwertige Büroräume, die als solche öffentlich-rechtlich genehmigt seien.
Tatsächlich waren die Räume jedoch nur als Büronebenräume, in denen ein
dauernder Aufenthalt von Menschen nicht gestattet war, genehmigt und ge-
nehmigungsfähig. Das Fehlen einer Genehmigung zur Nutzung als Büroraum
stellt - unabhängig von der tatsächlichen Nutzbarkeit der Räume - einen wert-
bildenden Faktor dar. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagte,
hätte sie von der fehlenden Genehmigung Kenntnis gehabt, für die Räume im
Souterrain jedenfalls nicht den im Mietvertrag festgelegten, sondern einen ge-
ringeren für Nebenräume angemessenen Mietzins vereinbart hätte.
Soweit die Revision darauf verweist, das Berufungsgericht habe festge-
stellt, die Parteien hätten im Hinblick auf die Lage der Räumlichkeiten im Sou-
terrain und die eingeschränkten Lichtverhältnisse bereits einen geringeren
Mietzins vereinbart, lässt sie außer Acht, dass nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts die Parteien den Mietpreis ausgehend von einer vollwertigen
Büronutzung vereinbart haben. Dass die Beklagte keinen niedrigeren Mietzins
vereinbart hat, ist Folge der arglistigen Täuschung der Klägerin. Der daraus
entstandene Nachteil war zum Zeitpunkt der Anfechtung nicht entfallen. Bei ei-
ner Einschränkung der Wirkung der Anfechtung auf eine solche ex nunc würde
er der Klägerin zugute kommen, die die Mehreinnahmen, die sie aufgrund der
arglistigen Täuschung bis zu diesem Zeitpunkt erzielt hat, behalten dürfte (vgl.
Erman/Jendrek aaO vor § 536 Rdn. 20).
5. Die Beklagte hat auch auf das Recht zur Anfechtung nicht dadurch
verzichtet, dass sie mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 die vertraglich vor-
gesehene Verlängerungsoption ausgeübt hat. Denn zu diesem Zeitpunkt hatte
sie noch keine Kenntnis von dem Anfechtungsgrund. Erst am 24. März 2004 hat
sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Kenntnis von der arglistigen
Täuschung der Klägerin erlangt.
6. Infolge der wirksamen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist der
Mietvertrag als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1 BGB).
Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1
BGB) hat das Berufungsgericht zutreffend nach den Grundsätzen der Saldo-
theorie vorgenommen, indem es durch Vergleich der durch den Bereicherungs-
vorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile ermittelt hat, ob sich für die Kläge-
rin ein Überschuss (Saldo) ergibt (BGH Urteil vom 10. Februar 1999 - VIII ZR
314/97 - NJW 1999, 1181). Eine Einschränkung der Saldotheorie zum Schutz
des arglistig Getäuschten ist hier, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt,
nicht geboten. Denn die Klägerin verlangt als Täuschende Bereicherungsaus-
gleich, so dass Gegenansprüche der getäuschten Beklagten ohne weiteres als
Abzugspositionen in die Saldierung einzubeziehen sind.
a) Herauszugeben ist gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB das durch
die Leistung der Klägerin Erlangte. Das ist hier die von der Klägerin gewährte
Gebrauchsüberlassung der Räume. Da die Herausgabe der Gebrauchsüberlas-
sung wegen ihrer Beschaffenheit nicht möglich ist, hat die Beklagte als gutgläu-
bige Bereicherungsschuldnerin nach § 818 Abs. 2 BGB deren Wert zu ersetzen.
Dessen Höhe richtet sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-
hofs nach dem objektiven Verkehrswert des rechtsgrundlos Erlangten, somit
hier nach der Miete, die auf dem örtlichen Markt für vergleichbare Objekte er-
zielt wird (Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95 - NZM 1998, 192,
194; BGHZ 132, 198, 207; 168, 220, 239).
Neben diesem Anspruch auf Ersatz des objektiven Mietwerts für die
Gebrauchsüberlassung ist ein Anspruch auf Herausgabe eines durch die Unter-
vermietung evtl. erzielten Gewinns nicht gegeben. Mit der bereicherungsrechtli-
chen Rückabwicklung des fehlgeschlagenen Mietvertrages im Wege der Leis-
tungskondition sollen die gegenseitigen, von den Parteien aufgrund des unwirk-
samen Mietvertrages vorgenommenen Vermögensverschiebungen rückabgewi-
ckelt werden. Die Gewinne der Beklagten aus der Untervermietung beruhen
jedoch nicht auf einer rückabzuwickelnden Leistung der Klägerin, sondern auf
der eigenen vermögensmäßigen Disposition der Beklagten. Ihr stand es frei,
den Bereicherungsgegenstand - die Gebrauchsüberlassung - selbst, gar nicht
oder durch Untervermietung zu nutzen. Mit der Erstattung des objektiven Miet-
werts für die Gebrauchsüberlassung wird erschöpfender Ersatz für den Wert
des erlangten Gebrauchsvorteils geleistet (vgl. für bereicherungsrechtliche An-
sprüche bei Verletzung gewerblicher Schutzrechte: BGHZ 82, 299, 307 f.; 99,
244, 248 f.).
Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Klägerin auch nach Treu und
Glauben daran gehindert gewesen wäre, von der Beklagten einen etwaigen
Gewinn aus der Untervermietung herauszuverlangen, weil sie die Beklagte
durch arglistige Täuschung zum Vertragsabschluss veranlasst hat.
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass
verbrauchsunabhängige Nebenkosten grundsätzlich nicht nach Bereicherungs-
recht verlangt werden könnten, weil es sich dabei nicht um Gebrauchsvorteile
handele.
Der nach § 818 Abs. 2 BGB zu ersetzende Wert der erlangten
Gebrauchsvorteile bestimmt sich nach dem ortsüblichen Mietzins. Dieser bein-
haltet in dem Umfang, in dem verbrauchsunabhängige Nebenkosten ortsüblich
als Teil des Mietzinses mit vereinbart werden, auch diese Nebenkosten. Da bei
der Geschäftsraummiete der vereinbarte Mietzins abweichend von der gesetzli-
chen Bestimmung in § 535 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB in der Regel die Grund-
miete und verbrauchsunabhängige Nebenkosten enthält, spricht eine Wahr-
scheinlichkeit dafür, dass auch im örtlichen Bereich der hier im Streit befindli-
chen Räume üblicherweise bestimmte verbrauchsunabhängige Nebenkosten
vom Mieter zu tragen sind. Ob und in welchem Umfang dies hier der Fall ist,
wird erforderlichenfalls durch Sachverständigengutachten festzustellen sein.
c) Ferner sind, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, im
Rahmen des Bereicherungsanspruchs der Klägerin die verbrauchsabhängigen
Nebenkosten nur zu berücksichtigen, wenn der Vermieter sie konkret darlegt.
Für die Jahre bis 2000, in denen die Klägerin Nebenkostenabrechnungen
erteilt hat, ergeben sich die verbrauchsabhängigen Kosten hinreichend substan-
tiiert aus den Abrechnungen, wenn die dort enthaltenen verbrauchsunabhängi-
gen Kosten ortsüblich sind. Für die Jahre 2001 und 2002, für die die Klägerin
keine Nebenkostenabrechnungen erstellt hat, hat das Berufungsgericht in revi-
sionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verbrauchsabhängige Nebenkos-
ten nicht berücksichtigt. Die Klägerin hat konkrete Ansprüche insoweit nicht gel-
tend gemacht. Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, sich aus Anlagen
mögliche verbrauchsabhängige Kosten herauszusuchen.
d) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei dem Bereicherungsanspruch
der Klägerin die auf den Wertersatz entfallende Mehrwertsteuer in Ansatz ge-
bracht.
Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG liegt ein steuerbarer Umsatz vor, wenn ein
Unternehmer im Inland eine Lieferung oder sonstige Leistungen im Rahmen
seines Unternehmens ausführt. Ob es sich bei dem Wertersatz gemäß § 818
Abs. 2 BGB um nicht steuerbaren Schadenersatz oder um eine steuerbare
sonstige Leistung handelt, hängt davon ab, ob die Zahlung des Wertersatzes
mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht und damit
ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Davon ist bei einem Wertersatzan-
spruch, der gemäß § 818 Abs. 2 BGB bei der bereicherungsrechtlichen Rück-
abwicklung eines Mietvertrages entsteht, auszugehen. Denn er tritt im Rahmen
der Abwicklung eines gegenseitigen Leistungsverhältnisses an die Stelle der
vereinbarten Vergütung und ist deshalb umsatzsteuerpflichtig (vgl. Senatsurteil
vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95 - NZM 1998, 192, 194 f.; BGHZ 175,
118).
7. Das Berufungsgericht ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass
die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kautionsbetrages aus unge-
rechtfertigter Bereicherung hat. Die Klägerin hat aufgrund des anfechtungsbe-
dingten Wegfalls des Mietvertrages keinen Anspruch auf die Kaution.
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die gegenüber dem An-
spruch auf Rückzahlung der Kaution erklärte Hilfsaufrechnung der Klägerin mit
Schadensersatzansprüchen wegen Ausübung der Verlängerungsoption durch
die Beklagte für unbegründet gehalten. Ein vertraglicher Schadensersatzan-
spruch scheidet, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, aus, nach-
dem der Mietvertrag aufgrund der Anfechtung als von Anfang an nichtig anzu-
sehen ist. Eine andere Rechtsgrundlage ist nicht gegeben.
8. Da es noch tatsächlicher Feststellungen dazu bedarf, ob und gegebe-
nenfalls in welcher Höhe auch verbrauchsunabhängige Kosten zur ortsüblichen
Miete für vergleichbaren Gewerberaum gehören, ist die Sache noch nicht zur
Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Hahne
Weber-Monecke
Wagenitz
Vézina
Klinkhammer
Vorinstanzen:
LG Potsdam, Entscheidung vom 04.12.2002 - 2 O 240/00 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 29.03.2006 - 3 U 5/03 -