BGH Beschluss vom 22.08.2008 – 2 StR 195/08

2. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 195/08

BESCHLUSS

vom

22. August 2008

BGHSt: ja (zu 2)

BGHR: ja

Veröffentlichung: ja

StPO §§ 244 Abs. 4 Satz 2, 256 Abs. 1 Nr. 2

Früheres Gutachten im Sinne von § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO kann auch ein ge-

mäß § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO verlesenes ärztliches Attest über eine Körperver-

letzung sein.

BGH, Beschluss vom 22. August 2008 - 2 StR 195/08

in der Strafsache

gegen

wegen Vergewaltigung u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 22. August 2008 gemäß § 349 Abs.

2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2007

a) im Schuldspruch dahin berichtigt, dass der Angeklagte in den

Fällen 17 und 21 der Urteilsgründe jeweils der besonders

schweren Vergewaltigung, jeweils in Tateinheit mit gefährli-

cher Körperverletzung, schuldig ist;

b) im Schuldspruch und den Einzelstrafaussprüchen in den Fäl-

len 16, 23 und 25 der Urteilsgründe sowie in den beiden Ge-

samtstrafenaussprüchen jeweils mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

3. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbe-

gründet verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung in drei

Fällen (24, 25, 26), davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Vergewaltigung (25,

26), wegen räuberischer Erpressung (27) und versuchter räuberischer Erpres-

sung (28) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten

verurteilt. Wegen Zuhälterei in zwei Fällen (8, 14), Vergewaltigung in drei Fällen

(15, 17, 21), davon in einem Fall in Tateinheit mit Körperverletzung (15) und in

zwei Fällen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (17, 21), wegen räu-

berischer Erpressung (13), gefährlicher Körperverletzung in sechs Fällen (9, 16,

18, 20, 22, 23), wegen Körperverletzung (19) und Körperverletzung in Tatein-

heit mit versuchter gefährlicher Körperverletzung (11) hat es den Angeklagten

unter Einbeziehung der Strafe aus einer Vorverurteilung zu einer weiteren Ge-

samtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt. Außerdem wurde die Sicherungs-

verwahrung gegen den Angeklagten angeordnet. Seine auf Verfahrensrügen

und die Sachrüge gestützte Revision hat nur in dem aus der Entscheidungsfor-

mel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von §

349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verfahrensrüge, mit welcher die Revision die Zurückweisung eines

Beweisantrags zu den Fällen 23 und 25 der Urteilsgründe (gefährliche Körper-

verletzung und Vergewaltigung jeweils im "M. D. 's Club" in F. )

rügt, ist begründet.

Die Zeugin B. hatte bei ihrer ermittlungsrichterlichen Vernehmung auf die

Frage, ob bei den Vorfällen in dem Lokal "noch andere anwesend" gewesen

seien, geantwortet: "S. . S. , ich weiß nicht wie der heißt, ein Schwuler".

Bezogen hierauf beantragte die Verteidigung, den Zeugen S. R., den dama-

ligen Geschäftsführer des genannten Lokals, zum Beweis der Tatsachen zu

vernehmen, dass der Zeuge im Tatzeitraum täglich im Club anwesend gewesen

sei, dass er die Geschädigte und den Angeklagten persönlich kenne und dass

die in der Anklage beschriebenen Vorfälle nicht stattgefunden hätten, "da der

Zeuge sie mitbekommen hätte müssen"; hinzugefügt war der Satz: "Auch die

Zeugin B. hat bekundet, dass S. dabei gewesen sei".

Diesen Antrag lehnte das Landgericht mit der Begründung ab, es mange-

le an der Konnexität der Beweistatsache, "da nicht feststellbar ist, in welchem

Raum des Lokals, zu welcher genauen Zeit und unter welchen Umständen der

Zeuge nichts wahrgenommen haben soll". Der Beschluss führte weiter aus:

"Anders wäre der Antrag zu bewerten, wenn die Zeugin bekundet hätte, der S.

R. sei dabei gewesen oder der Geschäftsführer S. sei dabei gewesen. Die

Zeugin hat aber nur bekundet, 'S. , ein Schwuler' sei dabei gewesen. Die Be-

zeichnung mit dem Vornamen 'S. ' und die Erklärung, es sei ein Homosexuel-

ler, lässt dagegen nicht den Schluss zu, die Zeugin habe damit auch den S. R.

benannt".

Hierauf beantragte die Verteidigung, zum Beweis der Tatsache, dass mit

der Bezeichnung "S. , ein Schwuler", der Geschäftsführer des Lokals gemeint

war, die Zeugin B. nochmals zu vernehmen; weiterhin zum Beweis der Tatsa-

che, dass der Betreiber des Lokals homosexuell sei, den Zeugen S. R. zu ver-

nehmen.

Dies lehnte das Landgericht mit der Begründung ab, die Zeugin B. sei

vernehmungsunfähig, und es sei "völlig ohne Bedeutung, ob der Inhaber eines

von Homosexuellen bevorzugten Lokals ebenfalls homosexuell ist".

Mit diesen Begründungen durfte, wie die Revision mit der Verfahrensrü-

ge einer Verletzung von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zutreffend dargelegt hat, der

Beweisantrag auf Vernehmung des S. R. nicht abgelehnt werden. Entgegen

der Ansicht des Landgerichts mangelte es dem Antrag nicht an der erforderli-

chen Konnexität; fehl geht auch die Ansicht des Generalbundesanwalts, es lie-

ge kein Antrag im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO vor, weil nicht angegeben sei,

was der Zeuge positiv wahrgenommen haben solle, und es daher an einer hin-

reichend bestimmten Beweistatsache fehle. Nach dem Zusammenhang der An-

tragsbegründung mit der zuvor eingeführten Videovernehmung der Zeugin B.

war vielmehr offenkundig, dass dem Antrag die Behauptung zugrunde lag, bei

der von der Zeugin als "S. , ein Schwuler" bezeichneten Person, die "dabei

gewesen" sei, habe es sich um den als Zeugen benannten S. R. gehandelt. Im

Hinblick auf die Massivität und offensichtliche Auffälligkeit der Geschehnisse -

die Zeugin wurde im Fall 23 so stark geschlagen, dass sie mit dem Barhocker,

auf dem sie saß, zu Boden fiel; sodann schlug ihr der Angeklagte mit dem Griff

eines Teleskopschlagstocks mehrfach auf den Kopf; im Fall 25 musste sie sich

nackt ausziehen, wurde mit Gewalt zum Oralverkehr gezwungen und "immer

wieder" geschlagen - drängte sich die Schlussfolgerung auf, eine Person, die

"dabei war", die also während der Geschehnisse zugegen war, habe diese be-

merken müssen. Unter diesen Umständen kann der Behauptung, die Vorfälle

hätten nicht stattgefunden, da der Zeuge sie sonst hätte bemerken müssen,

nicht im Hinblick auf ihre negative Formulierung die Qualität einer Beweisbe-

hauptung im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO abgesprochen werden.

Soweit der Generalbundesanwalt auf die Entscheidung BGHSt 40, 3, 6

verwiesen hat, ging es dort um eine andere Fallgestaltung, denn dort waren

Zeugen zum Beweis einer Schlussfolgerung benannt worden, ohne dass aus

dem Antrag ersichtlich war, welche tatsächlichen Wahrnehmungen der Zeugen

diese tragen sollten. So liegt die Sache hier nicht. Die Behauptung, eine Person

habe ein in ihrer Anwesenheit angeblich geschehenes Ereignis nicht wahrge-

nommen, und das Ereignis habe daher nicht stattgefunden, da die Person es

nach den konkreten Umständen hätte bemerken müssen, ist eine hinreichend

bestimmte Beweistatsache im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO (vgl. Niemöller StV

2003, 687, 689, 692 ff.). Die Beschlussbegründungen des Landgerichts ver-

mischten dagegen eine unzureichende Auslegung des Antrags mit einer hier

unzulässigen Beweisantizipation und einem unzutreffenden Verständnis des

Erfordernisses der Konnexität; sie tragen die Zurückweisung des Antrags nicht.

2. Begründet ist auch die weitere Verfahrensrüge einer Verletzung von

§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO im Zusammenhang mit Fall 16 der Urteilsgründe (ge-

fährliche Körperverletzung durch Zufügung einer Platzwunde durch Wurf einer

Flasche). Insoweit waren zwei ärztliche Atteste eines Krankenhauses (Kliniken

O.) vom 1. März 2006 und vom 30. Januar 2007 gemäß § 256 Abs. 1 Nr. 2

StPO verlesen worden. Die Verteidigung beantragte die Einholung eines medi-

zinisch-histologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis der Tatsache,

"dass es sich bei der festgestellten Narbe der Zeugin B. um eine alte Verletzung

handelte, mit der der Angeklagte nichts zu tun hat …".

Das Landgericht hat diesen Antrag mit der Begründung abgelehnt, es

liege bereits ein Gutachten vor, das das Gegenteil beweise. Die Kliniken O. hät-

ten am 1. März 2006 eine "reizlos abgeheilte Platzwunde … mit diskretem, na-

hezu abgeheiltem Hämatom in der Wundumgebung" festgestellt. Mit dieser Be-

gründung durfte der Beweisantrag nicht abgelehnt werden. Auf eigene Sach-

kunde hat das Landgericht die Ablehnung nicht gestützt; vielmehr allein auf das

Vorliegen eines anderen Gutachtens (§ 244 Abs. 4 Satz 2, HS 1 StPO). Hieran

ist zutreffend, dass, entgegen der Einwendung der Revision, auch ein ärztliches

Attest im Sinne von § 256 Abs. 1 Nr. 2 StPO ein Gutachten im Sinne von § 244

Abs. 4 Satz 2 StPO sein kann. Die Vorschrift des § 256 StPO über den erwei-

terten Urkundenbeweis führt in Abs. 1 Nr. 1 bis 5 namentlich auch Fälle auf, in

denen schriftliche Erklärungen über nur aufgrund besonderer Sachkunde zu

treffende Feststellungen in erleichterter Weise in die Hauptverhandlung einge-

führt werden können; sie ersetzen, soweit sie ein Gutachten enthalten, jeweils

die persönliche Vernehmung eines Sachverständigen. Der Begriff des Gutach-

tens in § 244 Abs. 4 Satz 2 StPO erstreckt sich nach dem Sinn der Vorschrift

auch auf diese Erklärungen; die Vorschrift knüpft nicht an eine besondere Form

der Gutachtenseinführung an.

Gemäß § 244 Abs. 4 Satz 2, 2. HS StPO kann das Gegenteil einer Be-

weisbehauptung aber nicht durch ein bereits vorliegendes Gutachten bewiesen

sein, wenn dieses - zur Beweisfrage relevante - Widersprüche enthält. Dies

kann, wie die Revision zutreffend rügt, hier jedenfalls nicht ausgeschlossen

werden und hätte daher vom Landgericht zumindest näher erörtert werden

müssen. Denn die Befund-Beschreibungen in beiden Attesten stimmten, soweit

es die Verletzung im Bereich des linken Auges der Zeugin betrifft, nicht überein.

Während es im Attest vom 1. März 2006 hieß: "alte relativ breite Narbe lateral

linke Braue, abklingendes sehr diskretes Hämatom um linkes Auge", lautete die

Beschreibung im Befundbericht vom 30. Januar 2007: "Reizlose Narbe … im

Sinne einer reizlos abgeheilten … Platzwunde im Bereich der linken Augen-

braue mit diskretem, nahezu abgeheiltem Hämatom in der Wundumgebung".

Die Beschreibungen weisen gewisse Abweichungen auf, die insoweit Bedeu-

tung gewinnen, als die Tat (Fall 16) "Ende Januar 2006", also relativ kurz vor

der Untersuchung vom 1. März 2006 stattgefunden haben soll. Die Begründung

des Landgerichts, die allein das neun Monate später erstellte Attest als "frühe-

res Gutachten" zitiert hat, in dem von einer "Platzwunde" die Rede ist und das

einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen "reizlos abgeheilter" Narbe und

"fast abgeheiltem Hämatom in der Wundumgebung" herstellt, war insoweit nicht

rechtsfehlerfrei; jedenfalls eine nähere Erörterung des möglichen Widerspruchs

wäre vor Zurückweisung des Beweisantrags erforderlich gewesen.

Die Ansicht des Generalbundesanwalts, es habe dem Antrag schon die

Qualität eines Beweisantrags gefehlt, weil die Beweisbehauptung aufs Gerate-

wohl aus der Luft gegriffen gewesen sei, teilt der Senat nicht. Eine Darlegung in

dem Antrag, wann und wie sonst - außer durch die angeklagte Tat - die Zeugin

jene "alte" Verletzung erlitten haben sollte, war nicht erforderlich.

3. Die Verfahrensfehler führen zur Aufhebung der Schuldsprüche in den

Fällen 16, 23 und 25 der Urteilsgründe mit den jeweiligen Einzelstrafaussprü-

chen.

Die weitere Verfahrensrüge der fehlerhaften Zurückweisung eines Be-

fangenheitsantrags ist aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend ausge-

führten Gründen unbegründet.

Die Aufhebung der Verurteilung in den genannten Einzelfällen führt nicht

zur Aufhebung in den übrigen Fällen. Der Senat schließt im Hinblick auf den

Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe aus, dass die Glaubhaftigkeit der

Aussage der Zeugin B. vom Landgericht insgesamt anders beurteilt worden

wäre, wenn sie in den Fällen 16, 23 und 25 keine zur Verurteilung hinreichende

Bestätigung gefunden hätte.

4. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat im Übrigen

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Dass hinsichtlich

einzelner Taten die rechtliche Würdigung in dem entsprechenden Urteilsab-

schnitt ganz fehlt oder unzureichend ist, ist letztlich unschädlich, weil die Würdi-

gung teilweise im Rahmen der Strafzumessung nachgeholt wird, teilweise sich

jedenfalls aus dem Urteilstenor ergibt. Hinsichtlich der Fälle 17 und 21 der Ur-

teilsgründe hat der Senat den Schuldspruch berichtigt, da die Qualifikationen

nach § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB im Tenor als "besonders schwere Vergewalti-

gung" zu bezeichnen sind (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 173; Fischer StGB

55. Aufl. § 177 Rdn. 78 m.w.N.).

Die Einzelstrafen in den von den Verfahrensfehlern nicht berührten Fäl-

len sind rechtsfehlerfrei und können bestehen bleiben. Dagegen waren die bei-

den Gesamtfreiheitsstrafen aufzuheben. Trotz der - rechtlich hier nicht gebote-

nen - erheblichen Herabsetzung im Wege eines "Härteausgleichs" im Hinblick

auf das Gesamtstrafübel kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Gesamt-

strafen bei Wegfall der aufgehobenen Einzelstrafen noch milder ausgefallen

wären.

Die Anordnung der Sicherungsverwahrung kann dagegen bestehen blei-

ben. Die rechtsfehlerfrei abgeurteilten Taten begründen ohne Weiteres die for-

mellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB. Die materiel-

len Voraussetzungen der Maßregelanordnung sind rechtsfehlerfrei festgestellt.

Der Senat schließt aus, dass der Tatrichter das ihm eingeräumte Ermessen

anders ausgeübt hätte, wenn die Verurteilung in den drei aufgehobenen Fällen

entfallen wäre.

Rissing-van Saan Fischer Roggenbuck

Cierniak Schmitt