BGH Beschluss vom 27.08.2008 – 2 StR 261/08

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 261/08

BESCHLUSS

vom

27. August 2008

in der Strafsache

gegen

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des

Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am

27. August 2008 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Koblenz vom 9. Oktober 2007 wird als unbegründet verworfen, da

die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge unter

Einbeziehung einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil der Kammer vom 11. Mai

2006 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten

verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des

Angeklagten ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts

vom 9. Juli 2008 offensichtlich unbegründet. Der näheren Erörterung bedarf

lediglich Folgendes:

2

1. Ein Verfahrenshindernis bestand nicht. Das Urteil des Landgerichts

vom 11. Mai 2006 führte nicht zu einem Strafklageverbrauch, da die diesem zu

Grunde liegende Straftat mit der hier abgeurteilten Straftat nicht identisch ist.

Gegenstand des jetzigen Verfahrens ist ein Handelsgeschäft des Angeklagten

mit 100 g Kokain, das er am 30. April 2005 aus den Beständen der Bande um

den gesondert abgeurteilten W. erhalten hatte. Dagegen bezog sich

die Verurteilung vom 11. Mai 2006 ausschließlich auf ein Handeltreiben mit den

in dem Garagendepot des Angeklagten nach dessen Festnahme am 17. Juni

2005 aufgefundenen 1.360,6 g Amfetaminzubereitung, 4.096 Ecstasytabletten

und 28 g MDE-Base.

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Die beiden Handelsgeschäfte sind auch nicht durch eine zumindest

teilweise identische Ausführung zu einer Tat verbunden. Zwar hat der

Angeklagte am 22. Mai 2005 eine Teilmenge von 60 g des am 30. April 2005

bezogenen Kokains an die Bande zurückgegeben. Am selben Tag hat er 3 kg

Amfetamin aus den Beständen der Bande erhalten. Es ist aber schon nicht

ersichtlich, dass es sich bei diesem Amfetamin noch um dasselbe handelte, das

sich bei der Festnahme des Angeklagten in seinem Garagendepot befand und

das Gegenstand seiner Verurteilung vom 11. Mai 2005 war. Hiergegen spricht,

dass nach den Feststellungen des Urteils vom 11. Mai 2005 die dort

gegenständlichen Betäubungsmittel "am oder zeitnah vor dem 17. Juni 2005" in

das Depot verbracht worden sind. Von einer zeitlichen Nähe zu diesem Datum

kann bezüglich des Erwerbs am 22. Mai 2005 jedoch nach allgemeinem

Sprachverständnis nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Zudem bezog der

Angeklagte in kurzen Zeitabständen größere Mengen an Betäubungsmitteln; so

hatte er aus den Beständen der Bande bereits am 18. Mai 2005 ein Kilogramm

Amfetamin erhalten. Dies lässt es als nahe liegend erscheinen, dass die bei

dem Angeklagten nach dessen Festnahme am 17. Juni 2005 sichergestellten

Drogen nicht noch aus der Lieferung vom 22. Mai 2005, sondern vielmehr aus

einer späteren Lieferung stammten.

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Das kann letztlich jedoch dahinstehen, da es jedenfalls an der von der

Revision behaupteten Verknüpfung der Handelsgeschäfte durch einen

einheitlichen Zahlungsvorgang mangelt. Entgegen der in der Hauptverhandlung

als Einlassung des Angeklagten verlesenen Verteidigererklärung

ist die

Kammer zu Recht nicht von einer Anrechnung des am 22. Mai 2005

zurückgegebenen Kokains auf den Kaufpreis für das am selben Tag bezogene

Amfetamin ausgegangen. Dies folgt aus den von dem gesondert abgeurteilten

S. für die Bande gefertigten Handelsaufzeichnungen. In diesen ist

vermerkt, dass der Angeklagte am 22. Mai 2005 60 g Kokain zurückgegeben

hat. Unmittelbar unterhalb dieser Zeile findet sich der Hinweis "Ich habe die

Schulden beglichen 2.400". Welche Schulden der Angeklagte damit beglichen

hat, wird aus den Aufzeichnungen nicht ersichtlich. Jedenfalls kann es sich nicht

um Schulden aus dem am selben Tag, aber zeitlich später erfolgten

Amfetamingeschäft gehandelt haben; erst in der darauf folgenden Zeile der

Aufzeichnungen ist nämlich vermerkt, dass an den Angeklagten 3 kg Speed zu

je 1.500, insgesamt 4.500, abgegeben wurden.

5

Eine weitere Aufklärung dieser Umstände war weder möglich noch

veranlasst. Insbesondere konnte der im übrigen schweigende Angeklagte nicht

darauf vertrauen, die Kammer werde seiner von seinem Verteidiger für ihn

abgegebenen Einlassung uneingeschränkt folgen, zumal er nicht bereit war,

Nachfragen des Gerichts zum Inhalt seiner Erklärung zu beantworten.

6

7

2. Die Verfahrensrüge, mit der der Beschwerdeführer eine Verletzung

von § 338 Nr. 3 StPO durch eine

fehlerhafte Verwerfung seines

Ablehnungsgesuchs vom 10. November 2006 rügt, dringt ebenfalls nicht durch.

Dem lag folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

a) Im Hauptverhandlungstermin vom 9. November 2006 beantragte der

Verteidiger des Angeklagten, vor der Vernehmung eines Belastungszeugen

zunächst die Akten aus sämtlichen gegen diesen Zeugen geführten

Ermittlungsverfahren beizuziehen. Nach Ablehnung des Antrags begann die

Vorsitzende mit der Vernehmung des Zeugen, die um 11.30 Uhr unterbrochen

und auf einen späteren Verhandlungstermin verlegt wurde. Nach der

Vernehmung eines weiteren Zeugen wurde die Hauptverhandlung um

11.55 Uhr beendet und Termin zur Fortsetzung auf den 10. November 2006,

9.30 Uhr, bestimmt. Mit einem am 10. November 2006 um 8.59 Uhr bei Gericht

eingegangenen Faxschreiben lehnte der Angeklagte die Vorsitzende Richterin

wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Er stützte die Ablehnung auf die

unterlassene Beiziehung

der

den Belastungszeugen

betreffenden

Ermittlungsakten und berief sich zudem auf weitere Gründe, die jedoch in

seinem schriftlichen Ablehnungsgesuch nicht eindeutig spezifiziert sind. Unter

Mitwirkung der abgelehnten Richterin verwarf die Kammer das Gesuch als

unzulässig, da es nicht unverzüglich angebracht worden sei.

8

b) Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch des Angeklagten im

Ergebnis zu Recht verworfen. Dabei kann hier offen bleiben, ob die Kammer

das Ablehnungsgesuch gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO unter Mitwirkung der

abgelehnten Vorsitzenden zu Recht als unzulässig weil verspätet

zurückgewiesen hat.

9

Zwar ist in Fällen, in denen das Gericht über ein Ablehnungsgesuch in

falscher Besetzung entschieden hat und dadurch das Recht auf den

gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein

deswegen der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben (BVerfG

NJW 2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006, 232, 236; BGHSt 50, 216, 219; NStZ

2007, 161, 162). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Denn ein Verstoß

gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26 a, 27 StPO führt nicht stets,

sondern nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn die

Vorschriften willkürlich angewendet werden, der abgelehnte Richter sich mithin

zum "Richter in eigener Sache" macht, oder die richterliche Entscheidung die

Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt. Dagegen liegt bei

einer "nur" schlicht fehlerhaften Anwendung der Zuständigkeitsvorschriften ein

Verfassungsverstoß nicht vor (vgl. BVerfG aaO.).

10

Erfolgt wie hier die Verwerfung allein aus formalen Erwägungen, wurden

die Ablehnungsgründe aber nicht inhaltlich geprüft, ist daher danach zu

differenzieren, ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung

oder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung

der Verwerfungsgründe nach § 26 a Abs. 1 StPO offensichtlich unhaltbar oder

aber lediglich schlicht fehlerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall

entscheidet das Revisionsgericht nach Beschwerdegrundsätzen sachlich über

die Besorgnis der Befangenheit (BGH NStZ 2007, 161, 162; NStZ-RR 2008,

246, 247).

11

Eine grob fehlerhafte, Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1

Satz 2 GG verkennende Anwendung des § 26 a Abs. 1 StPO lag hier nicht vor.

Die Rechtsansicht der Kammer, das Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende

sei hier verspätet angebracht worden und deshalb unzulässig, beruht - falls

überhaupt - jedenfalls nicht auf einer groben Missachtung oder Fehlanwendung

des Rechts. § 25 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO verlangt, dass eine Ablehnung

unverzüglich geltend zu machen

ist. An die Auslegung des Begriffs

"unverzüglich" ist im Interesse einer zügigen Durchführung des Verfahrens ein

strenger Maßstab anzulegen (vgl. BGHSt 21, 334, 339; BGH NStZ 1993, 141;

StV 1995, 396). Die Ablehnung muss zwar nicht "sofort", aber "ohne

schuldhaftes Verzögern", d.h. ohne unnötige, nicht durch die Sachlage

begründete Verzögerungen geltend gemacht werden. Durch die Sachlage

begründet ist eine Verzögerung, die dadurch entsteht, dass der Antragsteller,

nachdem er Kenntnis vom Ablehnungsgrund erlangt hat, eine gewisse Zeit zum

Überlegen und zum Abfassen des Gesuchs benötigt. Welche Zeitspanne dafür

zuzubilligen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

12

Hier

war

dem

Angeklagten

die

Ablehnung

seines

Beweisermittlungsantrags

- auf die er sein späteres Ablehnungsgesuch

gründete - bereits vor Vernehmung des Belastungszeugen bekannt. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs durfte der Angeklagte die

Vernehmung dieses und eines weiteren Zeugen abwarten und nach

entsprechender Überlegungszeit sein Ablehnungsgesuch noch am Folgetag vor

Beginn der fortgesetzten Hauptverhandlung rechtzeitig anbringen (so BGHR

StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 3 und zuletzt Beschl. vom 10. Juni 2008 - 5 StR

24/08). Gleichwohl ist auch die dem Verwerfungsbeschluss des Landgerichts

offensichtlich zu Grunde liegende Auffassung, der Angeklagte hätte nach

Kenntnis von dem Ablehnungsgrund vor weiteren Beweiserhebungen eine

Unterbrechung der Hauptverhandlung beantragen müssen, um sich sein

weiteres Vorgehen zu überlegen und sich mit seinem Verteidiger zu beraten

(vgl. dazu BGHR StPO § 25 Abs. 2 Unverzüglich 5), durchaus erwägenswert

und keinesfalls grob fehlerhaft.

13

Die dem Senat damit eröffnete Prüfung des Ablehnungsgesuchs nach

Beschwerdegrundsätzen ergibt keine die Besorgnis der Befangenheit

rechtfertigende Einstellung der abgelehnten Richterin. Die von der Kammer

bestätigte Entscheidung der Vorsitzenden Richterin, nicht sämtliche den

Belastungszeugen betreffenden Ermittlungsakten vor seiner Vernehmung

beizuziehen, war

ersichtlich

nicht

geeignet, Misstrauen

in

ihre

Unvoreingenommenheit dem Angeklagten gegenüber zu begründen. Vielmehr

handelte es sich insoweit um eine im Rahmen der Durchführung der

Beweisaufnahme vertretbare Entscheidung, die keine Rückschlüsse auf die

innere Einstellung der abgelehnten Richterin erlaubte.

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Appl Schmitt