BGH Beschluss vom 27.08.2008 – 2 StR 329/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 329/08

vom

27. August 2008

in der Strafsache

gegen

wegen gewerbsmäßiger Hehlerei

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 27. August

2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan

und die Richter am Bundesgerichtshof

Rothfuß,

Prof. Dr. Fischer,

Dr. Appl,

Cierniak,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-

gerichts Bad Kreuznach vom 29. Januar 2008, soweit es den An-

geklagten Sch. betrifft, mit den jeweils

zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

a) soweit eine Verurteilung wegen versuchten oder vollendeten

Betrugs zum Nachteil der Käufer unterblieben ist,

b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-

ne andere Strafkammer des Landgerichts Bad Kreuznach zurück-

verwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei

in 34 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren

Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrem

zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, bei sachgerechter Auslegung auf

den unterbliebenen Schuldspruch wegen (versuchten) Betrugs zum Nachteil

der Käufer sowie auf den Strafausspruch beschränkten Rechtsmittel die Verlet-

zung materiellen Rechts. Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene

Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg.

1. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte in 34 Fällen Topfsets,

Messerblöcke und -sets und weitere Küchengeräte, die der bereits rechtskräftig

verurteilte Z. zuvor – wie der Angeklagte wusste – aus dem Hochre-

gallager der Firma F. entwendet hatte. Hierdurch wollte er sich eine fortlau-

fende Einnahmequelle von erheblichem Umfang verschaffen. Er veräußerte die

angekauften Waren einzeln mit Gewinn über das Internet-Auktionsportal eBay.

2. Der Schuldspruch wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 34 Fällen ist

wegen der wirksamen Beschränkung der Revision (vgl. Meyer-Goßner StPO

51. Aufl. § 318 Rdn. 9 f. m.w.N.) rechtskräftig. Das Landgericht hat im Rahmen

der rechtlichen Würdigung des Weiteren zutreffend erkannt, dass die Käufer

gemäß § 935 Abs. 1 Satz 1 BGB kein Eigentum an den gestohlenen Waren

erlangen konnten; es hat gemeint, dass einem zumindest versuchten Betrug im

Konkurrenzweg keine eigenständige Bedeutung zukomme. Dies ist rechtsfeh-

lerhaft.

a) Insbesondere liegt keine mitbestrafte Nachtat vor. Hierbei handelt es

sich um eine selbständige, den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllende

rechtswidrige und schuldhafte Handlung, durch die der Täter den Erfolg der

Vortat oder die durch diese erlangte Position sichert, ausnutzt oder verwertet.

Sie bleibt straflos, wenn die Bewertung des konkreten Sachverhalts ergibt, dass

dieser nachfolgenden, an sich strafbaren Handlung wegen ihres inneren - funk-

tionalen - Zusammenhangs mit der (Vor-)Haupttat kein eigener Unwertgehalt

zukommt, so dass auch kein Bedürfnis besteht, sie neben der Haupttat selb-

ständig zu bestrafen (Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. vor § 52 Rdn. 151). Vor-

aussetzung für die Straflosigkeit der Nachtat ist, dass die Geschädigten der

beiden Straftaten identisch sind, die Nachtat kein neues Rechtsgut verletzt und

der Schaden qualitativ nicht über das durch die Haupttat verursachte Maß hin-

aus erweitert wird (BGHSt 5, 295, 297; 6, 67, 68; BGH NStZ 1987, 23; 2008,

396; Rissing-van Saan aaO vor § 52 Rdn. 153).

b) Hier hat der Angeklagte mit dem Ankauf des Diebesguts die bestohle-

ne Firma F. (weiter) geschädigt (zum Rechtsgut des Hehlereitatbestands vgl.

Fischer StGB 55. Aufl. § 259 Rdn. 1). Den versuchten oder vollendeten Betrug

hat er jedoch zum Nachteil der Käufer des gestohlenen Küchenzubehörs be-

gangen und damit jeweils einen anderen Rechtsgutsträger verletzt. Damit hat er

zugleich einen weiteren Schaden über das durch die Haupttat verursachte Maß

hinaus herbeigeführt.

c) Zwischen der gewerbsmäßigen Hehlerei einerseits und dem (versuch-

ten) Betrug andererseits besteht - entgegen der Auffassung des Generalbun-

desanwalts - Tatmehrheit (vgl. BGH bei Holtz MDR 1988, 278; NStZ 2001,

138 f.; Urt. vom 21. Mai 1996 – 1 StR 125/96, insoweit in NStZ 1996, 495 nicht

abgedruckt; Lauer in MünchKomm/StGB § 259 Rdn. 123). Die Veräußerung

des Diebesguts ist von der erhobenen Anklage umfasst.

3. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt daher insoweit zur Aufhebung des

Urteils, als das Landgericht eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuch-

ten oder vollendeten Betrugs zum Nachteil der Käufer wegen der irrigen An-

nahme von Gesetzeskonkurrenz unterlassen hat. Einer Änderung des Schuld-

spruchs durch den Senat steht bereits die Vorschrift des § 265 Abs. 1 StPO

entgegen. Das Landgericht wird die insoweit erforderlichen Feststellungen zu

treffen und gegebenenfalls selbständige Einzelstrafen zu verhängen sowie eine

neue Gesamtstrafe zu bilden haben.

Schon um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zur umfassenden und aus-

gewogenen Neufestsetzung aller Strafen zu geben, hat der Senat auch die für

die 34 Fälle der gewerbsmäßigen Hehlerei verhängten Einzelstrafen aufgeho-

ben.

4. Der neu entscheidende Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob zwi-

schen Anklageerhebung und Urteil eine der Justiz anzulastende Verfahrensver-

zögerung eingetreten ist, die einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK

darstellt und eine Kompensation erfordert, welche im Wege des Vollstre-

ckungsmodells (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07 = NJW

2008, 860 f.) vorzunehmen wäre.

Rissing-van Saan Rothfuß Fischer

Appl Cierniak