BGH Beschluss vom 03.09.2008 – 5 StR 281/08

5. Strafsenat

5 StR 281/08

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 3. September 2008 in der Strafsache gegen

wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsver-

wahrung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. September 2008 be-

schlossen:

1. Auf die Revision des Verurteilten wird das Urteil des

Landgerichts Leipzig vom 21. Februar 2008 nach § 349

Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landge-

richt Chemnitz zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat gegen den Verurteilten nachträglich die Siche-

rungsverwahrung gemäß § 66b Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 1 StGB angeordnet.

Hiergegen richtet sich die Revision des Verurteilten, mit der er die Verletzung

materiellen Rechts beanstandet. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Das Landgericht hat festgestellt:

a) Der 1954 geborene Verurteilte wurde zwischen 1972 und 1985

durch fünf Strafurteile, ausgesprochen durch Gerichte der DDR, wegen De-

likten gegen die sexuelle Selbstbestimmung bestraft. Er befand sich in die-

sem Zeitraum fast durchgehend in Haft, unterbrochen nur durch kurze Zeit-

räume zwischen Haftentlassung und der Begehung neuer Straftaten. Im Ein-

zelnen:

Durch am 24. Juni 1972 rechtskräftig gewordenes Urteil wurde der

Verurteilte wegen „mehrfacher versuchter Vergewaltigung im schweren Fall,

Nötigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall“ zu einer Jugendstrafe

von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Nach seiner Haftentlassung am

8. August 1974 beging er eine weitere Straftat, weswegen er am 16. Dezem-

ber 1974 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern zu einer Freiheitsstrafe

von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt wurde. Nachdem er am 2. Ju-

ni 1977 auf freien Fuß gelangt war, wurde er u. a. am 29. September 1977

rückfällig und daraufhin wegen „versuchter Vergewaltigung im schweren Fall

in Tateinheit mit Nötigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall, sexu-

ellen Missbrauchs von Kindern“ zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und

sechs Monaten verurteilt. Das Urteil wurde am 20. April 1978 rechtskräftig.

Sodann wurde er durch seit dem 30. Juni 1981 rechtskräftiges Urteil wegen

Nötigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall und mehrfacher Belei-

digung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt.

Durch seit dem 2. Mai 1985 rechtskräftiges Erkenntnis des Kreisge-

richts Borna wegen „mehrfachen sexuellen Missbrauchs von Kindern, zum

Teil mit Nötigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall“ erfolgte eine

weitere Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Mo-

naten. Die Vollstreckung dieser Freiheitsstrafe endete nach vollständiger

Verbüßung am 25. Juni 1987.

b) Durch am 5. Mai 1989 rechtskräftig gewordenes Urteil wurde er

wegen mehrfacher Beleidigung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten mit

Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Am 23. Mai 1990 beging er eine

weitere Straftat, so dass er durch am 2. Juli 1991 rechtskräftig gewordenes

Urteil wegen „sexuellen Missbrauchs eines Kindes“ zu einer Freiheitsstrafe

von sechs Monaten verurteilt wurde. Die Strafvollstreckung wurde wiederum

zur Bewährung ausgesetzt und die Strafe schließlich erlassen. Am 1. Ju-

ni 1992 wurde er wegen Diebstahls und versuchten Computerbetrugs zu ei-

ner Geldstrafe von 130 Tagessätzen verurteilt.

c) Am 14. Juli 1992 zog der Verurteilte ein zwölf Jahre altes Mädchen

vom Fahrrad und fasste es an das unbedeckte Geschlechtsteil. Am 31. Ok-

tober 1992 überwältigte er ein 14 Jahre altes Mädchen, indem er es unter

Vorhalt eines Messers vom Fahrrad auf ein Feld zerrte. Dort drohte er sei-

nem Opfer weiter mit dem Messer, drückte ihm mit Gewalt die Beine ausein-

ander und erzwang so den vaginalen Geschlechtsverkehr. Anschließend

manipulierte er mit zwei Fingern in der Scheide. Wegen dieser Taten wurde

der Verurteilte durch das Landgericht Leipzig am 1. Juni 1993 der Vergewal-

tigung und des sexuellen Missbrauchs von Kindern schuldig gesprochen und

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt;

zudem wurde die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus an-

geordnet. Das Landgericht erachtete den Verurteilten aufgrund einer sexuel-

len Triebstörung für erheblich vermindert schuldfähig.

d) Durch Beschluss einer Strafvollstreckungskammer des Landge-

richts Leipzig vom 4. Juni 2007 wurde diese Maßregel für erledigt erklärt.

Sachverständig durch K. beraten, stellte die Strafvollstre-

ckungskammer fest, dass bei dem Verurteilten kein Zustand im Sinne des

§ 20 StGB mehr vorliege, der geeignet sei, seine Schuldfähigkeit erheblich

zu vermindern. Da zugleich die Reststrafaussetzung abgelehnt wurde, ver-

büßte der Verurteilte bis zum 20. Februar 2008 die Reststrafe aus dem Urteil

vom 1. Juni 1993 vollständig.

2. Das Landgericht ist nunmehr sachverständig beraten – neben

L. wiederum durch K. – zu der Überzeugung gelangt,

dass der Verurteilte gefährlich sei, da er einen Hang zur Begehung erhebli-

cher Straftaten habe. Dieser Hang wurzele in einer „dissozialen Persönlich-

keitsstörung, einer Ansprechbarkeit durch sexuelle Themen und einer Nei-

gung zu pädophilen Handlungen, die begünstigt durch ein unzureichend ge-

festigtes moralisches Normensystem immer wieder zu ähnlich strukturierten

kriminellen Handlungen, insbesondere Sexualdelikten“ geführt hätten. Die

Gefährlichkeit werde durch im Maßregelvollzug verfasste Notizen zu über

200 Mädchen zwischen drei und zwölf Jahren, deren Erreichbarkeit, Hobbies

und körperliche Merkmale untermauert. Dass die vom Verurteilten ausge-

hende Gefahr schon bei der Anlassverurteilung vom 1. Juni 1993 erkennbar

gewesen sei, bleibe gemäß § 66b Abs. 1 Satz 2 StGB unschädlich, da zum

damaligen Zeitpunkt eine Anordnung der Sicherungsverwahrung aus rechtli-

chen Gründen nicht möglich gewesen sei.

3. Das Urteil hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand, da es meh-

rere durchgreifende Rechtsfehler aufweist.

a) Schon die formellen Voraussetzungen gemäß § 66b Abs. 1 i. V. m.

§ 66 Abs. 1 StGB zur nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung

sind – wie es auch der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ver-

tritt – nicht widerspruchsfrei belegt und lassen sich auch dem Gesamtzu-

sammenhang der Urteilsgründe nicht entnehmen.

Zwar ist der Verurteilte wegen Vergewaltigung und sexuellen Miss-

brauchs von Kindern und damit wegen Katalogtaten im Sinne des § 66b

Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB verurteilt worden. Daneben be-

darf es aber auch des Vorliegens der übrigen Voraussetzungen des § 66

StGB. Das Landgericht hat dementsprechend die Anordnungsvoraussetzun-

gen des § 66 Abs. 1 StGB geprüft und angenommen. Dies erweist sich auf-

grund der lückenhaften und teilweise widersprüchlichen Feststellungen als

rechtsfehlerhaft.

aa) So lässt sich dem Urteil nicht entnehmen, ob der Verurteilte ge-

mäß § 66 Abs. 1 Satz 1 StGB bei der Anlassverurteilung wegen einer vor-

sätzlichen Straftat zu mindestens zwei Jahren Freiheitsstrafe verurteilt wor-

den ist. Denn das Landgericht teilt nur die Gesamtfreiheitsstrafe, jedoch nicht

die für die beiden Taten verhängten Einzelstrafen mit. Dass eine davon min-

destens zwei Jahre betragen hat, versteht sich weder aufgrund der Höhe der

Gesamtfreiheitsstrafe noch des bei der Verurteilung geltenden Regelstraf-

rahmens des § 177 Abs. 1 StGB a. F. (nicht unter zwei Jahren) angesichts

der über §§ 21, 49 Abs. 1 StGB eröffneten Milderungsmöglichkeit von selbst.

bb) Zudem sind die Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB

– wegen zwei Vortaten zwei Vorverurteilungen zu mindestens jeweils einem

Jahr – nicht belegt. Das Landgericht stellt hierzu unter Verweis auf seine

Darstellung der strafrechtlichen Vorbelastungen lediglich fest, dass der Ver-

urteilte bereits fünfmal zu Freiheitsstrafen von mindestens einem Jahr verur-

teilt worden ist. Dabei nimmt es aber nicht in den Blick, dass es sich bei den

mitgeteilten früheren Verurteilungen, die diese Voraussetzungen erfüllen

könnten (vgl. zu 1. a), um Einheitsfreiheitsstrafen nach DDR-Recht gehandelt

hat, auf deren Höhe es im Rahmen des § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht an-

kommt. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass eine – hypothetische – Einzel-

freiheitsstrafe die Höhe von mindestens einem Jahr erreicht hätte

(BGHSt 26, 152, 153; BGH NStZ-RR 1998, 135). Ob bei einer der zugrunde

liegenden Taten eine solche Einzelstrafe verwirkt worden wäre (vgl. BGH,

Beschluss vom 30. März 1999 – 5 StR 563/98, insoweit in NStZ 1999, 502

nicht abgedruckt; Ullenbruch in MünchKomm-StGB § 66 Rdn. 70 m.w.N.),

lässt das Landgericht unerörtert. Die hierzu erforderlichen Anknüpfungstat-

sachen, wie insbesondere die Anzahl der den jeweiligen Urteilen zugrunde

liegenden Taten und ihr jeweiliger Unrechtsgehalt, lassen die Urteilsgründe

vermissen.

cc) Fehlerhaft ist zudem die Annahme des Landgerichts, zwischen der

Anlassverurteilung durch das Landgericht Leipzig vom 1. Juni 1993 und den

als Symptomtaten in Betracht kommenden Vorverurteilungen habe sich der

Verurteilte nicht fünf Jahre in Freiheit befunden. Die Verneinung der gemäß

§ 66 Abs. 4 Satz 3 und 4 StGB eintretenden sogenannten Rückfallverjäh-

rung, die eine gesetzliche Vermutung mangelnder Prognoserelevanz von

Vorverurteilungen nach einer „Wohlverhaltensphase“ von über fünf Jahren in

Freiheit vorsieht (vgl. BGHSt 49, 25, 28) und damit zu einer Nichtverwertbar-

keit der ausgeurteilten Taten als Symptomtaten führt, bleibt unbelegt.

Entgegen der Berechnung des Landgerichts liegen zwischen der Ent-

lassung des Verurteilten aus der Strafhaft am 25. Juni 1987 und den der An-

lassverurteilung zugrunde liegenden Taten vom 14. Juli und 31. Okto-

ber 1992 nicht „fast fünf Jahre“ (UA S. 9, 27), sondern über fünf Jahre. Ob

der Verurteilte innerhalb dieses Zeitraums aus anderen Gründen auf behörd-

liche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wurde – etwa anderweitig Untersu-

chungshaft verbüßte – bleibt ungeklärt. Das Landgericht hat selbst auf sein

Versäumnis hingewiesen, die genauen Haftzeiten festzustellen. Die Straf-

kammer hat es weiterhin versäumt, die Tatzeiten der dem seit dem

2. Mai 1985 rechtskräftigen Urteil des Kreisgerichts Borna zugrunde liegen-

den Taten mitzuteilen und festzustellen, ob sich der Verurteilte zwischen den

Taten und seiner Inhaftierung noch gewisse Zeit auf freiem Fuß befand. Dar-

über hinaus hat sie nicht ersichtlich bedacht, ob die zeitlich erste der der

Verurteilung durch das Landgericht Leipzig vom 1. Juni 1993 zugrunde lie-

gende weniger gewichtige Tat überhaupt die Voraussetzungen des § 66

Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt. Hätte die Einzelfreiheitsstrafe für diese Tat weniger

als ein Jahr betragen, so wäre sie keine Symptomtat und deshalb für die Be-

rechnung der Fünfjahresfrist irrelevant; es wäre auf den entsprechend länge-

ren Zeitraum bis zur zweiten Tat am 31. Oktober 1992 abzustellen (BGH,

Beschluss vom 7. November 1995 – 1 StR 530/95; Fischer, StGB 55. Aufl.

§ 66 Rdn. 20).

b) Die Feststellung der Gefährlichkeit des Verurteilten begegnet selbst

eingedenk des nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfungs-

maßstabs (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 40, 41) durchgreifenden Bedenken.

Die außerordentlich belastende Maßregel der nachträglichen Anord-

nung der Sicherungsverwahrung ist nur in außergewöhnlichen seltenen Aus-

nahmefällen gegen verurteilte Straftäter berechtigt, bei denen aufgrund ihres

bisherigen Werdegangs ein „hohes Maß an Gewissheit“ über die Gefahr be-

steht, dass sie besonders schwere Straftaten begehen werden (vgl.

BVerfGE 109, 190, 236; BVerfG – Kammer – NJW 2006, 3483, 3484;

BGHSt 50, 121, 125; 50, 373, 378; vgl. auch Gesetzentwurf der Bundesre-

gierung zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung,

BT-Drucks 15/2887, S. 10). Die Vorschrift des § 66b StGB verlangt eine kon-

krete, auf den Einzelfall bezogene hohe Wahrscheinlichkeit. Hinzukommen

muss, dass die von dem Betroffenen ausgehende erhebliche Gefahr gegen-

wärtig sein muss (BVerfGE 109, 190, 242). Durch den Aspekt ihrer Gegen-

wärtigkeit hebt sich die zu prognostizierende Gefährlichkeit von einer allge-

meinen Rückfallwahrscheinlichkeit ab (BVerfG – Kammer – NJW 2006, 3483,

3485; vgl. auch BGH NStZ-RR 2008, 40, 41). Den damit verbundenen hohen

Anforderungen werden die Darlegungen des Landgerichts nicht gerecht.

aa) Seine Erwägungen zur Gefährlichkeit sind teilweise lückenhaft und

nicht hinreichend belegt. So wird der Schluss, es seien von dem Verurteilten

aufgrund seines Hangs mit hoher Wahrscheinlichkeit erhebliche Straftaten zu

erwarten, von den mitgeteilten Darlegungen der Sachverständigen nicht ge-

tragen. Diese konnten erhebliche Übergriffe lediglich nicht ausschließen (UA

S. 24, 28). Auf welcher Grundlage das Landgericht dennoch zu dem gegen-

über der primären Sicherungsverwahrung gesteigerten Wahrscheinlichkeits-

grad der Begehung solcher Straftaten gelangt ist, bleibt unklar.

Bedenken weckt zudem, dass die Strafkammer im Anschluss an die

Sachverständigen nur „mittel- oder langfristig“ erneute sexuelle Übergriffe

„erwartet“ hat (UA S. 23, 24, 28). Eine tragfähige Grundlage für eine gegen-

wärtige Gefährlichkeit lässt sich den Urteilsgründen im Hinblick auf die „ge-

genwärtige rückfallprophylaktische Wirkung“ der Herzerkrankung des Verur-

teilten (UA S. 23) und des positiv nachwirkenden Eindrucks der Freiheitsent-

ziehung nicht ohne weiteres entnehmen.

Auch der Hinweis auf die Notizen zu Mädchen kann diese Darlegungs-

lücke nicht füllen. So ist schon nicht dargelegt, wie die hinzugezogenen

Sachverständigen dieses Verhalten des Verurteilten bewertet haben und ob

sie die Einschätzung der Strafkammer, der Verurteilte habe die Notizen ge-

macht, um Kontakt zu den Mädchen aufzunehmen, geteilt haben.

bb) Der durch die Feststellungen zu den Vorbelastungen nicht belegte

Hinweis auf Vorverurteilungen wegen schweren sexuellen Missbrauchs von

Kindern lässt zudem besorgen, dass das Landgericht seiner Prognoseent-

scheidung unzutreffende Tatsachen zugrunde gelegt haben könnte.

cc) Auch ist nicht nachvollziehbar dargelegt, inwieweit die Strafkam-

mer die insbesondere von dem Sachverständigen K. hervorge-

hobene Möglichkeit der Eindämmung der Gefährlichkeit des Verurteilten

durch ein „angemessenes Risikomanagement“ (UA S. 23, 24) in ihre Abwä-

gung der Verhältnismäßigkeit der angeordneten Maßregel einbezogen hat.

4. Der Senat sieht – im Gegensatz zum Generalbundesanwalt, der

hierauf seinen Terminsantrag gegründet hat – keine Möglichkeit, die Anord-

nungsgrundlage auszutauschen und die nachträgliche Sicherungsverwah-

rung auf § 66b Abs. 3 StGB zu stützen.

Dies gilt unabhängig von der durch die Senate des Bundesgerichts-

hofs uneinheitlich beantworteten und dem Großen Senat für Strafsachen des

Bundesgerichtshofs unterbreiteten Frage, ob es der nachträglichen Anord-

nung der Sicherungsverwahrung nach § 66b Abs. 3 StGB entgegensteht,

dass der Betroffene nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung im

psychiatrischen Krankenhaus noch Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, auf die

zugleich mit der Unterbringung erkannt worden ist (vgl. hierzu einerseits

BGHSt 52, 31; BGH JR 2008, 255; andererseits BGH NStZ 2008, 333; Be-

schluss vom 19. Juni 2008 – 4 StR 314/07 – und 4 StR 391/07). Zwar würde

eine Anerkennung eines solchen einschränkenden Tatbestandmerkmals von

vornherein die Anwendung des § 66b Abs. 3 StGB gegen den Verurteilten

ausschließen. Dennoch muss der Senat die Entscheidung des Großen Se-

nats nicht abwarten, da ein Austausch der Anordnungsgrundlage und damit

die Bestätigung der nachträglichen Sicherungsverwahrung schon aus ande-

ren Gründen scheitert.

Angesichts der unzureichenden Feststellungen sowohl zu den Vorver-

urteilungen als auch zur Gefährlichkeitsprognose für den Verurteilten besteht

keine Grundlage für die erforderliche umfassende Gesamtwürdigung der

Persönlichkeit des Verurteilten unter besonderer Berücksichtigung seiner

Vorverurteilungen (vgl. BGH StV 2008, 304, 305). Hinzu kommt, dass selbst

bei Erfüllung der formellen und materiellen Voraussetzungen – die freilich

noch nicht fundiert belegt sind – die nachträgliche Sicherungsverwahrung

nicht zwangsläufig anzuordnen ist, sondern im Ermessen des Tatgerichts

stünde. Dem Revisionsgericht ist es aber grundsätzlich verwehrt, selbst an-

stelle des Tatgerichts eine Ermessensentscheidung zu treffen. Auf der

Grundlage rechtsfehlerhaft getroffener Feststellungen ist solches jedenfalls

ausgeschlossen (vgl. auch BVerfG NStZ 2007, 598).

5. Für die vom Beschwerdeführer begehrte Durchentscheidung auf

Ablehnung des Antrags kann das bisherige unzulängliche Urteil trotz beacht-

licher Zweifel am Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der von § 66b

StGB verlangten Gefährlichkeit keine Grundlage bieten. Über die Vorausset-

zungen zur Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung wird daher

umfassend neu zu entscheiden sein.

Abschließend bemerkt der Senat, der von der Möglichkeit des § 354

Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO Gebrauch gemacht hat, Folgendes: Das Gewicht

des Eingriffs der nachträglichen Anordnung der Sicherungsverwahrung setzt

eine besonders sorgfältige Prüfung und Darlegung der Anordnungsvoraus-

setzungen voraus. Ohne Beiziehung der den Vorverurteilungen zuzuordnen-

den Strafakten – etwa allein auf der Grundlage des Registerauszuges des

Verurteilten – kann dem nicht genügt werden.

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